제32조(종범) ①타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.

②종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.

관련 판례

뇌물수수(피고인1에대하여일부인정된죄명:제3자뇌물수수,피고인2에대하여인정된죄명:제3자뇌물수수방조)·제3자뇌물수수·직권남용권리행사방해·범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반(인정된죄명:범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반)·직무유기 [대법원 2017.3.15., 선고, 2016도19659, 판결]

【판시사항】

[1] 제3자뇌물수수죄에서 필요한 공소사실의 특정 정도
[2] 제3자뇌물수수죄에서 ‘제3자’의 의미 / 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우, 제3자뇌물수수방조죄가 성립하는지 여부(적극)
[3] 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제2호 ‘(가)목의 범죄수익’의 범위
[4] 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하는지 여부(적극) 및 두 죄의 죄수관계(=상상적 경합범)

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  피고인들의 상고이유에 대하여 
가.  피고인 1에 대한 예비적 공소사실 중 제3자뇌물수수의 점 및 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 제3자뇌물수수방조의 점
1) 피고인들의 공통된 주장
① 공소사실 특정에 관한 법리오해 주장
공소사실의 특정은 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면, 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 등 참조).
제3자뇌물수수죄는 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 구성요건으로 하고 있고, 그중 부정한 청탁은 명시적인 의사표시뿐만 아니라 묵시적인 의사표시로도 가능하며 청탁의 대상인 직무행위의 내용도 구체적일 필요가 없다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 등 참조). 이러한 점에 비추어 살펴보면, 제3자뇌물수수죄의 공소사실은 범죄의 일시, 장소를 비롯하여 그 구성요건사실이 다른 사실과 구별되어 공소사실의 동일성의 범위를 구분할 수 있고, 피고인의 방어권 행사에 지장이 없는 정도로 기재되면 특정이 되었다고 보아야 하고, 그중 부정한 청탁의 내용은 구체적으로 기재되어 있지 않더라도 공무원 또는 중재인의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분하다.
원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 예비적 공소사실 중 제3자뇌물수수의 점, 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 제3자뇌물수수방조의 점에 관한 공소사실이 특정되어 있다고 판단하였다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 공소사실 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
② 피고인 1의 제3자뇌물수수행위에 관한 사실오인 및 법리오해 주장
제3자뇌물수수죄에서 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면, 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용 및 제3자에게 제공되는 이익이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 관하여 공통의 인식이나 양해가 존재하여야 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조). 그리고 부정한 청탁이 있었는지 여부는 그 직무 혹은 청탁의 내용, 이익제공자와의 관계, 이익의 다과 및 수수 경위와 시기 등 여러 사정을 고려하고, 나아가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 그 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 함께 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 1. 26. 선고 2004도1632 판결 참조).
원심은, 피고인 1의 직무 내용, 그 직무와 원심 판시 각 물품구매자들 사이의 관련성, 피고인 1이 그 각 물품구매자를 알게 된 경위, 각 물품구매자들이 피고인 1을 통해 물품을 구매한 경위와 방법, 물품구매 전후로 이루어진 피고인 1의 직무와 관련된 물품구매자들의 행위 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 피고인 1이 위 각 물품구매자들로부터 묵시적으로 직무에 관한 부정한 청탁을 받은 사실을 인정하였다. 그런 다음 이를 토대로, 피고인 1이 위 각 물품구매자로 하여금 제3자인 피고인 2에게 물품판매로 인한 이득금 상당을 지급받을 수 있는 지위 또는 기회를 뇌물로 제공하도록 하였다고 인정하여 피고인 1에 대한 예비적 공소사실 중 제3자뇌물수수의 점을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2) 피고인 2의 제3자뇌물수수방조죄에 관한 법리오해 주장
제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 그 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다.
원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 예비적 공소사실 중 제3자뇌물수수방조의 점을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 피고인 2의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수방조죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
나.  피고인들에 대한 예비적 공소사실 중 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반의 점
1) 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘범죄수익은닉규제법’ 또는 단순히 ‘법’이라고 한다)은 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장하는 행위를 처벌하고 있다(제3조 제1항 제1호). 여기서 ‘취득에 관한 사실을 가장하는 행위’는 정당하게 취득한 것처럼 취득 원인에 관한 사실을 가장하거나 귀속되지 않은 것처럼 귀속에 관한 사실을 가장하는 행위를 의미한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도4408 판결 참조). 그리고 취득을 가장하는 행위의 대상인 ‘범죄수익 등’은 ① 범죄수익, ② 범죄수익에서 유래한 재산 또는 ③ 위 각 재산과 그 외의 재산이 합쳐진 재산을 말한다고 규정되어 있다(제2조 제4호). 따라서 범죄행위와 관련된 수익의 취득에 관한 사실을 가장하더라도 위 법의 적용대상인 ‘범죄수익 등’에 해당하지 않으면 처벌대상이 아니다.
한편 위 법에서 말하는 ‘범죄수익’(위 ①)에는 두 가지 종류가 있다(제2조 제2호). 첫째는 그 법 [별표]에서 정한 ‘중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행의의 보수로 얻은 재산’이고[제2조 제2호 (가)목][이하 통틀어 ‘(가)목의 범죄수익’이라고 한다], 둘째는 법 제2조 제2호 (나)목에 열거된 죄에 ‘관계된 자금 또는 재산’이다[제2조 제2호 (나)목]. 그리고 ‘범죄수익에서 유래한 재산’(위 ②)은 ‘범죄수익의 과실(果實)로 얻은 재산, 범죄수익의 대가(對價)로 얻은 재산 및 이들 재산의 대가로 얻은 재산, 그 밖에 범죄수익의 보유 또는 처분에 의하여 얻은 재산’을 말한다고 규정되어 있다(제2조 제3호).
이와 같은 규정의 내용, 특히 법 제2조 제2호의 ‘범죄수익’을 두 가지로 나누어 규정하면서 그 (가)목은 위 중대범죄의 범죄행위에 의하여 ‘생긴 재산’ 또는 범죄행위의 ‘보수로 얻은 재산’이라고 한 반면 (나)목에서는 거기 열거된 죄에 ‘관계된 자금 또는 재산’이라고 하고 있는 점, 법 제2조 제3호에서는 제2조 제2호의 위 ‘범죄수익’ 개념을 전제로 하여 그러한 범죄수익의 ‘대가로 얻은 재산’이나 범죄수익의 ‘보유에 의하여 얻은 재산’ 등은 ‘범죄수익에서 유래한 재산’으로 규정하여 ‘범죄수익’과는 구별하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 ‘(가)목의 범죄수익’에는 중대범죄의 범죄행위에 의하여 새로 만들어지거나 그 범죄행위로 직접 취득한 재산 또는 범죄행위에 대한 직접적 대가로서 취득한 재산은 포함되지만(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 참조), 단순히 그 범죄행위와 관계된 재산이나 범죄수익을 보유하거나 처분하여 2차적으로 얻은 재산은 포함되지 않는다고 보아야 한다.
2) 피고인들에 대한 범죄수익은닉규제법 위반에 관한 예비적 공소사실의 요지는, 피고인들은 공모하여, 피고인 1이 2010. 2.경부터 2013. 3.경까지 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 이천시 내 건축사, 토목설계사, 건축현장소장 등(이하 ‘이 사건 건축사 등’이라고 한다)으로 하여금 86회에 걸쳐 합계 66,485,000원의 물품판매를 통한 이득금 상당의 뇌물(19,945,000원 상당)을 피고인 2에게 공여하게 함에 있어, 피고인 2가 지인 공소외 1에게서 받은 공소외 1 명의 계좌로 그 대금을 수수함으로써, 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장하였다는 것이다.
위 공소사실에 의하면, 검사는 피고인 2가 이 사건 건축사 등에 대한 물품판매를 통하여 얻은 19,945,000원 상당의 이득금이 피고인 1의 제3자뇌물수수죄 및 피고인 2의 제3자뇌물수수방조죄에 의한 ‘(가)목의 범죄수익’이라고 보고, 그 이득금의 원천이 되는 판매대금을 제3자인 공소외 1 명의의 계좌로 지급받은 행위를 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 행위라고 하여 기소한 것이다.
3) 그런데 앞에서 본 것처럼 원심이 유죄로 인정한 피고인 1에 대한 제3자뇌물수수죄의 범죄사실은 피고인 1이 부정한 청탁을 받고 이 사건 건축사 등을 포함한 원심 판시 각 물품구매자들로 하여금 피고인 2가 판매하는 물품을 구입하게 하고 그 대금을 공소외 1 명의의 계좌 등으로 지급하게 함으로써 피고인 2에게 물품판매로 인한 이득금 상당을 지급받을 수 있는 지위 또는 기회를 뇌물로 제공하게 하였다는 것이고, 피고인 2의 범죄사실은 피고인 1의 위 범행을 방조하였다는 것이다.
이와 같은 범죄사실의 내용을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고인들의 위 범죄행위에 의한 ‘(가)목의 범죄수익’은 피고인 2에게 제공된 뇌물인 ‘물품판매로 인한 이득금 상당을 지급받을 수 있는 지위 또는 기회’라는 무형의 이익이고, 그러한 지위나 기회의 취득에 관하여는 가장행위가 있지 않았다. 또한 기록에 의하면, 피고인 2가 지급받은 판매이득금은 공소외 2와 체결한 판매직원계약에 기초하여 물품 판매대금을 전액 공소외 2에게 입금하고 판매실적에 따라 매월 1회 지급받은 별도의 대가일 뿐 피고인 1의 제3자뇌물수수죄나 피고인 2의 그 방조죄에 의한 ‘(가)목의 범죄수익’ 자체는 아니다. 결국 이 사건 건축사 등이 지급한 물품 판매대금 및 이를 기초로 피고인 2에게 지급된 판매이득금은 그 어느 것이나 위 ‘(가)목의 범죄수익’, 즉 ‘범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 범죄행위의 보수로 얻은 재산’에 해당하지 않는다. 그러므로 피고인들이 위 물품 판매대금을 제3자인 공소외 1 명의의 계좌로 지급하게 하였다고 하더라도 그것이 공소사실처럼 위 ‘(가)목의 범죄수익’에 관하여 취득을 가장한 행위를 한 것에 해당한다고 할 수 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 거기에는 범죄수익은닉규제법 제3조 제1항 제1호 위반죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
다.  피고인 1에 대한 ○○엔지니어링 관련 제3자뇌물수수 및 직권남용권리행사방해의 점
1) 구성요건행위에 관한 사실오인 및 법리오해 주장
공무원이 직무와 관련 있는 사람에게 제3자를 거래상대방으로 소개·추천한 행위가 직무에 관한 부정한 이익을 제3자에게 공여하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 그 소개·추천에 이르게 된 경위, 소개·추천을 통하여 제3자가 얻는 이익의 내용과 이에 대한 공무원의 인식 정도, 소개·추천과 관련하여 공무원이 이익을 기대하였는지 여부, 소개·추천 이후에 한 공무원의 직무행위 내용, 공무원과 직무관련자 또는 제3자와의 관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011도14482 판결 참조).
직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 것을 의미하고, ‘의무 없는 일을 하게 한 때’란 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하는 때를 의미한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조).
원심은, 피고인 1이 이천시의 건축 관련 민원을 담당하는 공무원으로서 이천시에서 아파트시행사업을 하는 공소외 3에게 그의 사업체가 관내 업체가 아니라는 지적을 하고 구체적인 이유에 관한 설명 없이 인허가절차가 지연될 수 있다는 말을 한 점, 피고인 1은 공소외 3에게 용역계약체결의 상대방으로 ○○엔지니어링 한 업체만을 소개하고 그 운영자인 공소외 4의 명함을 직접 건넨 점, 공소외 3은 그때 처음으로 ○○엔지니어링과 공소외 4를 알게 된 점, 공소외 3은 ○○엔지니어링 사무실을 찾아가서 공소외 4를 만나 다소 비싼 가격으로 용역계약을 체결한 점, 피고인 1은 위 용역계약 이행과정에 관여하기도 한 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인 1에 대한 공소사실 중 ○○엔지니어링 관련 제3자뇌물수수 및 직권남용권리행사방해의 점이 모두 인정된다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 제3자뇌물수수죄, 직권남용권리행사방해죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2) 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 양립가능성 및 죄수에 관한 법리오해 주장
공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 그 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하되, 이는 사회 관념상 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있게 된다.
원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 1에 대한 공소사실 중 ○○엔지니어링 관련 제3자뇌물수수 및 직권남용권리행사방해의 점을 모두 유죄로 판단한 것은 정당하다. 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 제3자뇌물수수죄 및 직권남용권리행사방해죄의 양립가능성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그러나 원심이 위 두 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 판단한 것에는 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그런데 원심은 피고인 1에 대한 위 두 죄와 이 사건 건축사 등 물품구매자들에 대한 각 제3자뇌물수수죄 등 다른 죄들이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 그중 가장 중한 죄에 정한 형에 경합범 가중을 하여 처단형을 정하였으므로 위 두 개의 죄를 상상적 경합관계로 본 경우와 처단형의 범위는 결과적으로 같다. 따라서 원심의 위와 같은 죄수 평가에 관한 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다(대법원 1974. 4. 9. 선고 73도2334 판결 등 참조). 피고인 1의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
 
라.  피고인 1에 대한 공소외 5 관련 직권남용권리행사방해의 점
공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무담당자로 하여금 그 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 할 수 없다. 다만 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무담당자로 하여금 그러한 기준과 절차에 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 참조).
원심은, 공소외 5의 직무권한, 피고인 1이 공소외 5에게 이천시 (주소 생략) 지상 공동주택의 사용승인허가를 위한 절차이행을 지시한 경위 및 그러한 절차이행이 이루어질 때까지 취한 태도 등 그 판시와 같은 사정을 들어 공소외 5 관련 직권남용권리행사방해의 점을 유죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 거기에 피고인 1의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
2.  검사의 상고이유에 대하여 
가.  사실의 인정과 그 전제로 행하여지는 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심법원의 전권에 속하고 상고심도 이에 기속된다. 그리고 형사재판에서 범죄사실의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다. 검사의 증명이 이러한 확신을 가지게 하는 정도에 이르지 못한 경우에는 비록 유죄로 의심할 여지가 있는 부분이 있다고 하더라도 피고인에게 유리하게 판단하여야 한다.
 
나.  원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1에 대한 공소외 6 관련 뇌물수수의 점, 공소외 7 주식회사 관련 제3자뇌물수수 및 직권남용권리행사방해의 점, 직무유기의 점에 대하여 각 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 된다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
 
다.  검사는 원심판결 중 무죄 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 이유무죄 부분에 관하여는 상고장에 적법한 상고이유의 기재가 없고 상고이유서에도 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다.
 
3.  결론
그러므로 원심판결의 피고인들에 대한 각 유죄 부분 중 범죄수익은닉규제법 위반 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 그 부분과 피고인들에 대한 각 나머지 유죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다.
이에 피고인들의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 검사의 상고는 기각한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.
 

[출처 : 국가법령정보센터]

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