제33조(공범과 신분) 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다. 단, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에는 중한 형으로 벌하지 아니한다.

관련 판례

공직선거법위반·지방공무원법위반 [대법원 2015.4.23., 선고, 2015도2423, 판결]

【판시사항】

피고인이 공무원 甲 등과 공모하여, 지인들에게 특정 정당의 당원 가입을 권유하며 당원 가입신청서를 모집하여 甲에게 전달하였다고 하여 지방공무원법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위에는 행위시법인 구 지방공무원법 제82조가 적용되어야 함에도, 제1심이 개정된 지방공무원법 제82조 제1항을 적용하여 형을 정한 것에 법률적용을 잘못한 위법이 있고, 이에 관하여 직권으로 행위시법을 적용하여 심판하지 아니한 원심판결에는 법령위반의 위법이 있다고 한 사례

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  피고인의 상고이유에 관하여
원심판결 이유를 원심 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
 
2.  직권판단
이 사건 공소사실 중 피고인의 지방공무원법위반 부분의 요지는 “피고인은 공무원인 공소외인 등의 범행에 가담하는 방법으로 공모하여 2013. 8.경부터 2014. 1.경까지 자신의 지인들에게 민주당 당원 가입을 권유하여 약 100명의 당원 가입신청서를 모집하여 이를 공소외인에게 전달하였다.”는 것이고, 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 피고인은 2013. 8.경부터 지인들에게 민주당 당원 가입을 권유하였고 2013. 12. 3. 공소외인에게 약 100명의 당원 가입신청서를 전달한 사실이 인정된다.
한편 구 지방공무원법(2014. 1. 14. 법률 제12235호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조는 법정형이 “1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금”이나, 2014. 1. 14. 개정되고 같은 날 시행된 지방공무원법 제82조 제1항은 법정형이 “3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지”로 중하게 변경되었다.
형법 제1조 제1항은 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의하도록 규정하고 있고, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때에 해당하지 아니함이 명백하므로 형법 제8조 본문에 의하여 피고인의 위 지방공무원법위반 행위에 대하여는 구 지방공무원법 제82조가 적용되어야 한다.
그럼에도 제1심은 개정된 지방공무원법 제82조 제1항을 적용하여 처단형의 범위를 ‘징역 3년 이하 및 자격정지 3년 이하’로 인정하고 피고인에게 징역형과 자격정지형을 병과하였으므로 법률적용을 잘못한 위법이 있고, 원심은 이 점에 관한 당사자의 주장이 없더라도 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 행위시법을 적용하여 심판하였어야 함에도 이에 이르지 않은 것은 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 있다 할 것이다.
 
3.  파기의 범위
위에서 살펴본 바와 같은 이유로 원심판결 중 피고인에 대한 지방공무원법위반죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심이 유지한 제1심은 피고인에 대한 공직선거법위반죄와 지방공무원법위반죄가 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형으로 처벌하였으므로, 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.
 
4.  결론
그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 

[출처 : 국가법령정보센터]

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