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민법 제109조 ~ 제112조 및 관련 판례
공무원뉴스 | 승인 2017.08.11 17:27

외국을 모욕할 목적으로 그 나라의 공용에 공하는 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다.  <개정 1995.12.29.>

 

  제107조 내지 제109조의 죄는 그 외국정부의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.  <개정 1995.12.29.>

 

①외국에 대하여 사전한 자는 1년 이상의 유기금고에 처한다.

②전항의 미수범은 처벌한다.

③제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 단 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 감경 또는 면제한다.  <개정 1995.12.29.>

 

외국간의 교전에 있어서 중립에 관한 명령에 위반한 자는 3년 이하의 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.  <개정 1995.12.29.>

 

관련 판례

직무유기 [서울중앙지법 2009.4.30., 선고, 2008고단5383, 판결 : 항소]

 

【판시사항】

[1] 직무유기죄의 성립 요건
[2] 주(駐) 중국 대한민국 대사관의 비자발급 담당 영사인 피고인이 제출 서류의 진위 등에 대한 별다른 조사를 하지 않고 비자를 발급해 줌으로써 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다는 공소사실에 대하여, 직무유기에 대한 고의 또는 미필적 고의를 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 사례

【판결요지】

[1] 직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립한다.
[2] 주(駐) 중국 대한민국 대사관의 비자발급 담당 영사인 피고인이 적법한 비자발급신청에 한하여 비자발급과 관련된 사실 등을 확인하여 비자를 발급하거나 거부하여야 할 직무상의 의무가 있음에도 불구하고, 특정인의 청탁에 따라 또는 제출 서류의 진위나 비자신청자들의 경제적 능력, 불법체류가능성 등에 관한 별다른 조사를 하지 않고 비자를 발급해 줌으로써 정당한 이유 없이 직무를 유기하였다는 공소사실에 대하여, 피고인이 비자발급업무를 처리함에 있어 행정원의 조사자료를 토대로 비자발급 여부를 심사하거나 피고인이 직접 면담하는 방법으로 비자발급 여부를 심사해 온 이상, 피고인에게 직무유기에 대한 고의 또는 미필적 고의를 인정할 증거가 부족하다고 보아 무죄를 선고한 사례.

 

【주 문】

피고인은 무죄.
 

【이 유】

1. 공소사실
피고인은 2003. 2. 24.부터 2006. 9. 14.까지 주(駐) 중국 북경대사관 영사부 영사로 근무하면서 비자발급업무를 담당하였다.
대사관의 비자발급 담당영사로서 피고인은 대사관의 지침 등에 따라 여행사를 통하지 않고 직접 비자발급신청을 하는 경우에는 이를 접수하여서는 아니 되고, 적법하게 비자발급신청이 된 경우에도 입국규제대상자인지 여부, 증빙자료의 위·변조 여부 및 초청관련서류의 진위 여부, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료 및 입국 목적을 소명할 수 있는 자료 등의 제출 여부 및 위조 여부, 이전에 비자발급이 거부된 사실 유무를 조사하는 등으로 입국 목적, 불법체류가능성 여부 등을 확인한 후, 그 비자발급대상자로 인정된 자에 한하여 비자를 발급하고, 그렇지 않은 경우 비자발급을 거부하는 등으로 업무를 처리하여야 할 직무상의 의무가 있다.
더군다나 중국 내 비자발급 업무의 경우 중국인들이 직접 또는 비자발급브로커들을 통하여 비자발급신청서에 첨부할 증빙자료, 초청관련서류, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료, 재직증명서 등 관련 서류를 위·변조하거나 허위로 작성하여 제출하는 사례가 빈발하여, 위 대사관 영사부에서는 적정한 심사를 위하여 행정원들을 두고 그 행정원들로 하여금 위 관련 서류들에 대하여 위·변조 여부 및 허위작성 여부 등을 기초조사하게 하여 그 확인한 내용을 항목별로 사증심사의견서에 기재하여 영사들에게 송부하고, 영사들이 그 확인한 내용을 넘겨받아 적정성 여부를 검토하여 사안에 따라 보류 또는 재보완 지시 등의 절차를 걸쳐 최종적으로 심사의견란에 영사의견을 기재하고 허가 또는 불허하는 방식으로 비자발급업무를 처리하고 있었다.
또한, 피고인은 2006년경에 이르러서는 중국에서 영사로 근무하면서 비자발급담당 업무를 담당한 지 4년차에 이르러, 위와 같이 중국 내 비자발급 업무의 경우 중국인들이 직접 또는 비자발급브로커들을 통하여 비자발급신청서에 첨부할 증빙자료, 초청관련서류, 소득증명서·납세증명서 등 재산능력 입증자료, 재직증명서 등 관련 서류를 위·변조하거나 허위로 작성하여 제출하는 사례가 빈발하고, 이러한 부정한 비자발급신청을 알선·대행하는 중국 내 비자발급브로커들이 횡행하고 있으며, 그러한 브로커와 영사부 영사 또는 직원 간의 유착관계로 인한 문제가 발생한 바도 있는 등 중국 현지에서의 부정한 비자발급이 종종 문제되는 실태를 잘 알고 있었다.
 
가.  2006. 4. 21. 중국 북경 조양구에 있는 주 중국 대사관 영사부에 접수된 AN HAIYAN 외 9명의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들과 제대로 통화도 하지 못하였고, 일부 신청인들은 실제 회사에 근무하지 않는 사람들이며, 통장사본이나 잔고증명도 제출되지 않았다는 이유로 부정적인 심사의견을 제시한 상태였다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 같은 날 중국상품성 대표이사 공소외 2의 청탁을 받고, 위 대사관에서 달리 관련서류의 진위 등에 대하여 별다른 추가 조사를 하지 아니하고 AN HAIYAN 외 9명에 대한 비자를 접수 당일자로 발급해 준 것을 비롯하여, 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 3회에 걸쳐 공소외 2의 청탁을 받고 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대하여 별다른 조사를 하지 않고 24명에 대한 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다.
 
나.  2006. 4. 25. 중국 북경 조양구에 있는 주 중국 대사관 영사부에 여행사를 통하지 않고 접수된 ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들의 재산능력에 관한 증빙자료가 없다는 이유로 부정적인 심사의견을 제시한 상태였다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 같은 날 위 대사관에서 달리 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대한 조사를 하지 아니하고 위 ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG에 대한 비자를 접수 당일자로 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다.
 
다.  2006. 6. 12. 위 대사관에 접수된 GUAN SHUJUN 외 4명의 관광비자 신청에 대하여는 행정원인 공소외 1이 비자신청자들이 재직하고 있다는 회사에 전화한 결과, 위 GUAN SHUJUN 등이 회사직원이 아니고 위 회사에서는 비자를 신청한 사람도 없다는 답변을 듣고, 위 GUAN SHUJUN 등의 재직사실이 의심된다는 이유로 발급불허 의견으로 결재를 올린 상태였다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 2006. 6. 15. 위 대사관에서 달리 위 제출서류의 진위나 비자신청자들의 경제적인 능력, 불법체류가능성 여부 등에 대한 조사를 하지 아니하고 위 GUAN SHUJUN 외 4명에 대한 비자를 발급해 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 2 기재와 같이 담당 행정원들이 비자발급 불허의견으로 조사한 비자신청에 대하여 별다른 추가조사 없이, 2회에 걸쳐 8명에 대한 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다.
 
라.  피고인은 2006. 7. 내지 8.경 중국 북경 조양구 현대빌딩 뒤편에 있는 불상의 호텔 5층 룸쌀롱에서, 2005. 1.경부터 2.경까지 진행된 ‘방원씨티차이나’ 명의로 중국인 392명을 허위초청한 사건과 2005. 5.경부터 7.경까지 진행된 ‘한도관광’ 명의로 중국인들을 허위초청한 사건에 개입한 바 있고, 2005. 9.경부터 12.경까지 진행된 ‘라이브미디어테크’ 명의로 중국인 93명을 허위초청한 사건을 주도하였던 중국측 허위초청알선책으로서 비자발급브로커이자 천평국제여행사를 운영하고 있던 공소외 3, 중앙민족대학교 교수 공소외 4와 함께 술을 마시던 중, 위 공소외 3으로부터 “우리 여행사로 신청한 사람과 한 묶음으로 이교수( 공소외 4)님이 사증을 신청할 테니까 잘 부탁한다”, “형님, 이 교수님이 사증과 관련하여 부탁하는 것이 있으며 빨리 해주라”는 부탁을 받았다.
위와 같은 직무상의 의무가 있음에도 불구하고, 피고인은 2006. 8. 16.경 위 북경대사관에서 위 공소외 3과 관련된 위 공소외 4가 여행사를 통하지 않고 대행하여 제출하는 MOU SHULAN 외 6명에 대한 관광비자 신청서류를 비자발급 담당자에게 신속히 접수하도록 지시한 후, 관련서류의 진위 등에 대하여 별다른 조사를 하지 않고 바로 당일 위 MOU SHULAN 외 6명에 대한 관광비자를 발급해 준 것을 비롯하여, 2006. 7. 21.부터 2006. 9. 11.까지 불과 50여 일만에 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 10회에 걸쳐 공소외 4 또는 공소외 3의 청탁을 받고 입국 목적, 여권 및 제출서류의 진위 여부, 비자발급신청자의 경제적인 능력 및 입국 목적 등을 전혀 확인하지 아니한 채 57명에 대하여는 접수 당일, 9명에 대하여는 접수 다음날 바로, 거의 매번 신청자 전원에 대하여 관광비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다
 
마.  2006. 8. 17. 위 대사관에 접수된 MENG LINGHUI 외 9명에 대한 상용비자 신청에 대하여는 행정원 공소외 5가 비자신청자들이 기재한 직장전화는 공소외 6이란 사람의 개인전화번호이고, 위 번호를 통하여 전화한 상대방의 진술이 의심스럽다는 의견을 제시하였고, 이에 따라 위 상용비자발급 담당자인 같은 대사관의 공소외 7 영사가 제출된 재직증명서의 위조의혹이 있으며, 영업집조 등 관련 서류가 제출되지 않았다는 등의 이유로 비자발급을 보류해 둔 상태였다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 2006. 8. 30. 위 대사관에서 주중 천진 한인회 간부의 청탁을 받고, 위 비자발급신청에 관하여 위 공소외 7 영사가 추가제출을 요구한 서류가 보완되었는지, 제출된 관련 서류가 진정한 것인지 여부에 대하여 추가조사를 하거나, 위 공소외 7 영사에게 비자발급 가능 여부에 대하여 확인하는 등의 필요한 조치를 취하지 아니한 채, 위 MENG LINGHUI 외 11명에 대하여 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 비자를 발급해 주어 정당한 이유 없이 그 직무를 유기하였다.
 
2.  판단
직무유기죄는 공무원이 법령·내규 등에 의한 추상적 충근의무를 태만히 하는 일체의 경우에 성립하는 것이 아니라, 직장의 무단이탈이나 직무의 의식적인 포기 등과 같이 국가의 기능을 저해하고 국민에게 피해를 야기시킬 구체적 위험성이 있고 불법과 책임비난의 정도가 높은 법익침해의 경우에 한하여 성립한다.
이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 주 중국 대한민국 대사관의 비자발급업무는, 2003. 11.부터 관광비자와 같은 상용 및 친척방문 비자에 대하여 대리수속 지정여행사를 통해서만 접수 및 발급업무를 해오면서, 2004. 4. 17.부터 한 달 정도 개인이 직접 비자를 신청할 수 있도록 하였다가, 2004. 5. 17.부터 다시 지정여행사를 통해서만 접수 및 발급업무를 해 왔고, 2008. 1. 10.에 이르러서야 상용목적의 비자에 한하여 시험적으로 개인이 직접 신청할 수 있도록 그 업무방식이 바뀌어 왔고, 업무처리방식도 행정원들을 통하여 확인한 서류의 진위 여부에 대한 의견을 토대로 담당영사가 비자발급 여부를 결정하게 함으로써 그 업무의 적정성을 담보해 온 사실, 그런데 이러한 대리수속제도는 사스(SARS)로 인한 전염병 확산 방지 및 탈북자 난입으로 인한 영사관의 질서파괴행위를 방지하기 위하여 만든 것으로 비자접수업무의 효율성 제고를 염두에 둔 절차적인 사항에 관한 것으로 대리수속제도가 시행되어 있을 때에도 담당영사의 재량에 따라 비자신청인의 공신력이나 구체적인 상황 등을 감안하여 개별접수를 하기도 한 사실, 담당영사는 비자발급을 함에 있어 행정원의 기초조사에 근거하여 업무를 처리해 온 것은 사실이나, 그 의견에 기속되는 것은 아니고 언제든지 재조사나 추가조사를 지시하여 업무처리를 해 온 사실, 지정여행사를 통한 비자신청에서 발급까지 소요되는 기간은 통상 4~5일 정도였으나, 담당영사의 다른 업무 또는 출장 등의 사유 때문에 그 보다 빨리 또는 늦게 처리되기도 하였고, 발급대상자의 개인적인 사정에 따라 합리성 여부를 판단하여 비자신청 접수 당일 발급하기도 하였던 사실, 피고인 역시 이에 따라 비자발급업무를 처리하면서 행정원들이 부정적인 심사의견을 제시한 경우, 피고인이 서류를 심사한 결과 다시 확인할 필요가 있다고 판단하면 다시 조사하라고 지시를 하여 비자를 발급한 사실, 공소외 2 관련 부분의 경우, 공소외 2가 2006. 2. 24. 신청한 사람은 4명, 2006. 4. 21. 신청한 사람은 13명, 2006. 7. 27. 신청한 사람은 9명으로 3회에 걸쳐 26명이었는데, 그 중 24명에 대한 비자가 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 발부되었고, 2006. 2. 24. 신청한 사람들에 대한 심사는 7일이 소요되었으며, 심사의견서란에 ‘ 공소외 2 전 관세관 부탁건, 문제없을 것이라고 함’, ‘전 관세관( 공소외 2)의 협조요청서 있음’ 등의 기재를 해 놓았던 사실, ZHANG SHUXIA, ZHANG YONGJIANG 남매 부분의 경우, 행정원이 면담요청을 하고 있는 중국인이 있다고 하여 피고인이 두 사람을 만났는데, 누나인 ZHANG SHUXIA가 다리에 장애가 있는 동생 ZHANG YONGJIANG을 데리고 와 치료를 받기 위하여 친척이 있는 한국에 간다고 하여 피고인이 누나와 면담하고 동생의 몸 상태도 직접 눈으로 관찰한 후 비자발급사유에 해당하는 치료 목적에 해당한다고 보아 비자를 발급한 사실, 공소외 4 관련 부분의 경우, 공소외 4는 북경에 있는 중앙민족대학교에서 성악을 하고 있는 교수로 2006. 7. 21. 학생 2명의 비자신청 때문에 대사관에 왔다가 피고인을 만나게 되어 피고인이 학생 2명에 대한 면담을 거쳐 비자를 발급해 주게 된 사실, 공소외 4는 그 후 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 피고인에게 비자발급을 부탁하게 되었는데, 피고인은 공소외 4가 비자발급신청서를 가지고 올 때마다 행정원에게 접수를 지시하였고, 면담을 하지 않은 때에는 서류상 검토를 거친 후 비자를 발급한 사실, 피고인은 공소외 4가 2006. 9. 8. 신청한 18명 중에서 1명에 대하여는 비자발급을 불허하고, 17명에 대하여는 비자를 발급해 준 사실, 공소외 4가 2006. 9. 11. 신청한 3명은 공소외 4의 처와 조카들로서 피고인은 공소외 4의 처와 면담을 통하여 방한경력 및 체류일정 등에 관한 설명을 들은 후 비자를 발급한 사실, 공소외 7 영사 업무침해 부분의 경우, 공소외 7 영사는 문제가 된 비자신청건에 관하여 공소외 5 행정원에게 서류제출을 지시하였고, 공소외 5 행정원은 그러한 지시를 하였다는 뜻으로 ok 표시를 의견서에 기재해 놓았던 것인데, 대사관으로부터 대리수속기관으로 지정되어 있었던 천진 한인회에서 2006. 8. 17. 접수한 비자발급이 늦어진다는 전화를 2006. 8. 30. 받은 피고인이 그 서류를 검토해 본 후 ok 표시를 비자발급에 문제가 없는 것으로 인식한 상태에서, 공소외 5 행정원으로부터 별 문제없는 것이라는 답변을 듣고 비자발급을 한 사실, 공소외 7 영사는 2006. 8. 30. 이사 때문에 출근하지 않았던 사실을 인정할 수 있다.
이러한 사정을 종합하여 보면, 피고인은 비자발급업무를 처리함에 있어 행정원의 조사자료를 토대로 비자발급 여부를 심사하거나, 피고인이 직접 면담을 거치는 방법으로 비자발급 여부를 심사해 왔음을 알 수 있어, 그 과정에서 비자처리업무에 대한 피고인의 의무를 고의적으로 포기하였다고 보기 어렵다.
검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 직무를 의식적으로 포기하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 공소외 4 관련 부분에 관하여는 피고인이 전혀 심사도 하지 않고 비자를 발급해 주었다는 취지의 검찰 진술이 있기는 하나, 앞에서 인정한 사정에 비추어 보면 공소외 4의 검찰 진술, 그 외에 공소외 8, 공소외 1, 공소외 9, 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12, 공소외 13, 공소외 14, 공소외 7, 공소외 5 등의 각 진술을 종합하더라도 피고인에게 직무유기의 고의가 있다고 인정하기에 부족하다.
결론적으로, 이 사건에서는 피고인에게 다음과 같은 사실에 대한 고의 내지는 미필적 고의, 즉 ① 비자발급사유에 해당하지 아니함에도 이를 인식하면서 비자를 발급해 주었다는 사실, ② 비자발급신청서에 첨부된 서류가 위조되거나 허위인 사실을 인식하면서 비자를 발급해 주었다는 사실, 또는 ③ 비자발급신청자에 대하여 아무런 조사도 없이 특정인의 청탁에 따라 무조건 비자를 발급해 주었다는 사실을 입증할 만한 증거가 부족하다.
따라서 피고인에 대하여 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다.
[[별 지] : 생략]

 

[출처 : 국가법령정보센터]

 

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