2015도11679   집회및시위에관한법률위반   (다)   파기환송(일부)
[공소사실의 동일성 여부]

◇이른바 질서위협 집회에 참가하였다는 공소사실과 금지통고된 위와 같은 집회를 주최하였다는 공소사실의 동일성 여부◇
  공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조). 그런데 이 사건 공소사실과 선행 확정판결의 공소사실은 집회의 ‘주최’와 ‘참가’라는 점에서 차이가 있기는 하나, 같은 일시, 장소에서 있었던 이 사건 집회를 대상으로 한다는 점에서 범행일시와 장소가 동일하다. 또한 집회 또는 시위의 주최자는 ‘자기 이름으로 자기 책임 아래 집회나 시위를 여는 사람이나 단체’를 말하므로[집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라고 한다) 제2조 제3호], 이와 같은 집회나 시위에 뜻을 같이 하여 단순히 참가하였음에 불과한 참가자는 주최자와는 구별되고, 집회 또는 시위의 주최자가 동일한 집회 또는 시위의 참가자도 되는 경우란 개념적으로 상정하기 어렵다. 즉 동일한 집회를 주최하고 참가하는 행위는 서로 양립할 수 없는 관계에 있다고 보아야 한다. 나아가 금지통고된 집회 주최로 인한 집시법 위반죄(이 사건 공소사실)와 질서위협 집회 참가로 인한 집시법 위반죄(선행 확정판결의 공소사실)는 모두 공공의 안녕질서 등을 보호법익으로 한다는 점에서 각 행위에 따른 피해법익 역시 본질적으로 다르다고 할 수 없다. 따라서 앞에서 본 법리에 비추어 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하면, 이 사건 공소사실과 선행 확정판결의 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 있다고 봄이 타당하다.

☞  피고인은 집단적인 폭행 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회와 그 이후 계속된 폭력적인 시위에 참가하였다는 이른바 질서위협 집회 및 시위 참가로 인한 집시법 위반죄 등으로 기소되어 유죄 확정 판결(선행 확정판결)을 받았는데, 원심은 피고인이 위와 같은 일시, 장소에서 있었던 금지통고된 옥외집회를 주최하였다는 이 사건 공소사실과 관련하여, 선행 확정판결의 공소사실과 이 사건 공소사실은 행위의 태양이나 피해 법익이 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 두 공소사실은 비록 하나의 집회에 관한 것이지만 동일한 사실이라 할 수 없고, 피고인에 대한 이 사건 공소가 이미 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으나, 대법원은 위와 같은 이유로 원심판결을 파기환송한 사안임.

[출처 : 대법원]

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