2014도12619 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 (차) 파기환송
◇배임행위로 인한 연대보증 당시 주채무자가 상당한 정도의 대출금채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 경우, 연대보증으로 인하여 주채무자가 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’) 제3조를 적용할 수 있는지 여부(소극)◇
형법 제355조 제2항의 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하고, 형법 제356조의 업무상 배임죄는 업무상의 임무에 위배하여 제355조 제2항의 죄를 범한 때에 성립하는데, 취득한 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 범죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다. 반면 배임 또는 업무상 배임으로 인한 특정경제범죄법 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액(이하 ‘이득액’이라 한다)이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 이득액에 따라 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 특정경제범죄법 제3조를 적용함에 있어서는 취득한 이득액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나, 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 업무상 배임으로 취득한 재산상 이익이 있더라도 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는, 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법 제3조를 적용할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조).
☞ 피고인이 A 회사 명의로 상업용 빌딩을 매입하면서 은행으로부터 그 매입자금을 대출받고 B 회사로 하여금 대출금채무에 연대보증하게 한 경우, ① 매입 빌딩은 일본 동경 중심가의 상업 요지에 있는 건물로 대출 당시 부동산 가격과 임대료의 상승이 예측되고 있었던 점, ② 연대보증 당시를 기준으로, 매입한 빌딩의 실제 가치, 대출조건(이자율, 원리금 분할상환약정 등), 매입한 빌딩에서 발생하는 임대료 수입 등에 비추어 대출구조상 원리금을 정상적으로 상환할 수 있었던 점, ③ 매입한 빌딩이 대출금채무의 담보로 제공되고 대출 원리금이 정상적인 범위에서 지속적으로 상환된 점 등을 종합하여, 연대보증 당시 주채무자 A 회사가 이미 채무변제능력을 상실한 상태 또는 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있어 B회사가 연대보증채무를 현실적으로 이행할 수밖에 없는 상황에 있었다고 단정하기 어렵고, 오히려 연대보증 당시 A 회사가 상당한 정도의 대출금 채무를 자력으로 임의 변제할 능력을 갖추고 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 배임행위로 인하여 A회사가 취득한 재산상 이익의 가액(이득액)을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 보아, A회사가 취득한 이득액을 산정할 수 있음을 전제로 대출금 전액에 대한 특정경제범죄법 위반(배임)죄를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사안

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