제161조(사체 등의 영득) ①사체, 유골, 유발 또는 관내에 장치한 물건을 손괴, 유기, 은닉 또는 영득한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

②분묘를 발굴하여 전항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

관련 판례

강도살인·살인·강도살인미수·사체유기미수 [서울고법 2013.12.6., 선고, 2013노1936, 판결 : 상고]

【판시사항】

[1] 피고인에게 형법을 적용하기 위한 전제로서 한국 국적 보유 여부가 문제 되는 경우, 그에 관한 증명책임의 소재(=검사)
[2] 한국 국적을 상실한 피고인이 일행들과 공모하여, 필리핀에서 필리핀인 甲에 대한 살인, 한국인 乙에 대한 강도살인, 甲과 乙에 대한 각 사체유기미수, 한국인 丙에 대한 강도살인미수를 범하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 甲에 대한 살인, 甲과 乙에 대한 각 사체유기미수 부분은 우리나라에 재판권이 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대해 공소기각 판결을 선고한 사례

【판결요지】

[1] 형사재판에서 피고인에게 대한민국 형법을 적용하기 위한 전제로서 대한민국 국적의 보유 여부가 문제 되는 경우 그 보유에 관한 증명책임은 검사에게 있으므로, 피고인이 현재까지 대한민국 국적을 보유하고 있음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인은 대한민국 국적을 상실한 외국인으로 봄이 타당하다.
[2] 한국 국적을 상실한 피고인이 일행들과 공모하여, 필리핀 현지에서 필리핀인 甲에 대한 살인, 한국인 乙에 대한 강도살인, 甲과 乙에 대한 각 사체유기미수, 한국인 丙에 대한 강도살인미수를 범하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 각 범행은 외국인의 국외범으로서, 필리핀 국적의 甲에 대한 살인 및 사체유기미수 부분은 형법 제5조에 열거된 죄 또는 형법 제6조 본문에 해당하지 않아 형법을 적용할 수 없고, 대한민국 국민 乙에 대한 사체유기미수 부분은 형법 제6조 본문에는 해당하나 필리핀 법률에 의하여 범죄를 구성한다는 점에 관한 증명이 없어 형법 제6조 단서에 따라 형법을 적용할 수 없으므로, 공소사실 중 甲에 대한 살인, 甲과 乙에 대한 각 사체유기미수 부분은 우리나라에 재판권이 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대해 공소기각 판결을 선고한 사례.

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인 1을 무기징역에, 피고인 2를 징역 15년에 각 처한다.
피고인 1에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점에 관한 공소를 각 기각한다.
 

【이 유】

1. 항소이유의 요지
 
가.  피고인 1
1) 사실오인 및 법리오해
피해자 공소외 1로부터 중고차량 구입대금 명목으로 돈을 받으면 위 피해자로 인해 개인적으로 지출한 부분을 보전할 목적으로 차량 계약서 작성을 위하여 범행 장소로 오게 한 것일 뿐, 살해나 강취 목적으로 피해자 공소외 1 일행을 유인하지 않았다. 공소외 2와 피고인 2가 피고인 1의 지인인 피해자들을 상대로 강도를 모의하고 실행한 것으로 피고인 1은 범죄를 공모하지 않았고, 실제 한 일은 공소외 2의 지시로 피해자 공소외 3을 감시하고 피고인 2에 의해 총을 맞은 위 피해자를 구덩이에 옮겨 놓은 것에 불과하다. 본건으로 2007년 필리핀에서 기소되어 2009년 무죄판결을 받기까지 구금되어 있었기 때문에 장기간 도주한 것도 아니다.
2) 양형부당
원심이 피고인 1에게 선고한 형(무기징역)은 너무 무거워 부당하다.
 
나.  피고인 2
1) 사실오인 및 법리오해
공소외 2가 피해자 공소외 4, 1에게 차례로 총을 쏜 상황에서 도망가려는 피해자 공소외 3을 얼떨결에 제지하고 공소외 2가 건네준 권총으로 위 피해자를 겨눈 것은 사실이지만 미리 권총을 소지하고 있지 않았다. 피해자들이 중고자동차 매매 관련 서류 확인차 오는 것으로 알았을 뿐 공소외 2, 피고인 1과 사전에 범행을 모의하거나 역할을 분담하지 않았고 범행의 이익을 분배받기로 약속한 바도 없다. 총을 들고 흥분해 있는 공소외 2가 두려웠고 피고인 1도 연관되어 있을 것이라는 생각에 도주하지 못한 채 통장번호를 알려주고 땅을 파라는 지시에 따랐다. 스스로 자수하기 위해 귀국한 것은 공모한 바 없다는 강력한 반증이다.
2) 양형부당
원심이 피고인 2에게 선고한 형(징역 18년)은 너무 무거워 부당하다.
 
다.  검사
원심이 피고인들에게 선고한 각 형은 너무 가벼워 부당하다.
 
2.  판단 
가.  피고인 1에 대한 재판권 존재 여부
1) 피고인의 국적
피고인은 1996년 마샬 군도 공화국 시민권을 취득하였다고 주장하고 있고, 1996년 당시 시행되던 구 국적법(1997. 12. 13. 법률 제5431호로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제4호에 의하면 대한민국 국민으로서 ‘자진하여 외국의 국적을 취득한 자’는 대한민국 국적을 상실하므로(현행 국적법도 제15조 제1항에서 같은 규정을 두고 있다), 피고인의 국적에 관하여 살핀다.
검사는 2013. 7. 30.자 의견서의 첨부자료로 수사과정에서 확인된 피고인의 국적 관련 사항을 제출하였는데 그 내용은, 피고인이 미국 시민권자임을 주장하여 피고인의 인적사항을 기초로 미국 대사관에 미국 시민권자 또는 영주권자인지 여부를 문의하였으나 모두 해당 사항이 없다는 취지이다. 당심에서 주한 미국 대사관에 사실조회한 내용에 따르면 마샬 군도 공화국 시민권자는 미국에서 태어나거나, 이민 혹은 미국 내에서의 체류 자격 변경을 통하여 미국 시민권을 취득할 수 있다고 하는바, 피고인이 마샬 군도 공화국 시민권자라고 하여 당연히 미국 시민권자는 아니므로, 미국 시민권자가 아니라는 사실만으로 피고인이 마샬 군도 공화국의 시민권자가 아님을 증명한다고 볼 수는 없다.
또한 외교부의 사실조회회신 내용은 지난 10년간 마샬 군도 공화국 법원이나 내각을 통해 피고인의 영문 이름인 (영문 이름 생략) 명의로 마샬 군도 공화국 시민권을 신청하거나 취득한 기록이 없고, 마샬 군도 공화국은 2003년부터 ‘02’ 또는 다른 숫자 조합의 일련번호로 시작하지 않는 기계판독 여권을 발급 중이라는 것인데, 피고인은 1996년 마샬 군도 공화국 시민권을 취득하였다고 주장하고 있으므로, 위 사실조회회신 내용만으로는 피고인이 마샬 군도 공화국 시민권자가 아니라고 단정할 수 없다.
오히려 피고인이 2013. 9. 23.자 국적 관련 참조 서류라는 제목으로 제출한 ‘출입국에 관한 사실증명’에 따르면 피고인이 마샬 군도 공화국 여권(여권번호 생략)으로 1998. 8. 6. 대한민국에 입국하였다가 1998. 9. 22. 출국하였다는 사실이 인정되어 피고인의 주장에 부합하고, 검사는 위 마샬 군도 공화국 여권의 위조 가능성을 지적하고 있으나 이를 인정할 만한 자료도 없다.
요컨대 형사재판에서 피고인에게 대한민국 형법을 적용하기 위한 전제로서 대한민국 국적의 보유 여부가 문제 되는 경우 그 보유에 관한 입증책임은 검사에게 있으므로, 피고인이 현재까지 대한민국 국적을 보유하고 있음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인은 대한민국 국적을 상실한 외국인으로 봄이 타당하다.
2) 공소사실에 관한 개별적 판단
피고인이 외국인이므로 본건 범행은 일단 외국인이 대한민국 영역 외에서 범죄를 범한 외국인의 국외범에 해당하는데, 외국인의 국외범에 대하여는 형법 제5조에 의하여 같은 조 제1호 내지 제7호에 열거되어 있는 죄 이외의 경우에는 형법을 적용할 수 없음이 원칙이고, 나아가 형법 제6조 본문은 외국인의 국외범이라 하더라도 대한민국 또는 대한민국 국민에 대하여 죄를 범한 경우에는 형법을 적용하되 동조 단서에서 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있으므로, 피고인에 대한 공소사실별로 대한민국 형법을 적용하여 재판권을 행사할 수 있는지 살핀다.
가) 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점
필리핀 국적의 피해자 공소외 4에 대한 살인의 점 및 사체유기미수의 점은 형법 제5조, 제6조 본문에 해당하지 아니하므로 형법을 적용할 수 없어 재판권이 없다. 피해자 공소외 1에 대한 사체유기미수의 점은 비록 피해자가 대한민국 국민이기는 하나, 검사가 제출한 필리핀 개정 형법전에서 사체유기 행위를 처벌하는 규정을 찾을 수 없고, 달리 필리핀 법률에 의하여 범죄를 구성한다는 점에 관한 검사의 입증이 없으므로, 형법 제6조 단서에 따라 형법을 적용할 수 없어 역시 재판권이 없다.
나) 강도살인의 점
강도살인 범행의 경우 피해자 공소외 1이 대한민국 국민이므로 형법 제6조 본문에 의하여 원칙적으로 우리나라 형법이 적용되고, 위 필리핀 개정 형법 제294조 제1호에 의하면 강도살인은 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하고 소추 또는 형 집행 면제사유도 존재하지 않으므로, 형법 제6조 단서의 예외사유에 해당하지 않는다.
이에 대하여 피고인은 위 범행에 대해 필리핀 현지에서 재판절차를 거쳐 2009. 12. 10. 무죄판결을 받았으므로 동조 단서의 ‘소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’에 해당하여 우리나라 형법이 적용될 수 없다고 주장한다.
우리 헌법은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다고 규정하고 있으나(헌법 제13조 제1항 후문) 일사부재리의 효력은 동일한 재판권에 속하는 경우만을 규율대상으로 하고 있기 때문에 외국 판결에 대해서는 일사부재리의 효력이 발생하지 않는다. 우리나라 형법은 제7조에서 ‘범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정함으로써 피고인의 불이익을 고려하여 외국에서 받은 유죄판결의 집행을 형의 임의적 감면사유로 인정하고 있을 뿐이다.
외국에서 형의 집행을 받은 경우도 법원의 재량에 따라 형의 임의적 감면사유에 불과하다고 규정한 형법 제7조의 취지 및 형법 제6조 단서가 ‘소추 또는 형의 집행을 면제할 경우’ 대한민국 형법을 적용하지 아니한다고 함은 친고죄의 고소 등 소추조건이나 친족상도례 규정 등을 염두에 둔 것으로 보일 뿐, 문언의 표현상 행위지에서 기소되어 무죄판결을 받은 경우까지 포함한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 피고인이 필리핀 현지에서 피해자 공소외 1에 대한 강도살인의 점에 대하여 무죄판결을 받았더라도 대한민국 형법을 적용하여 재판할 수 있다.
피고인은 필리핀에서 이미 2년 이상 구금 상태에 있었으므로 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 경우에 해당하여 형법 제7조에 의하여 형을 감경 또는 면제할 수 있다고도 주장하지만, 위 형법 제7조는 임의적 감면에 불과할 뿐만 아니라 외국에서 형의 집행을 받은 경우란 외국법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등의 형을 실제로 집행받은 경우를 의미하므로 피고인이 필리핀에서 미결 상태로 구금되어 있었던 사정은 형법 제7조의 적용 요건이라 할 수 없다.
다) 강도살인미수의 점
우리 형법은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 내국인과 외국인에게 적용되고(형법 제2조), 여기서 ‘대한민국 영역 내에서 죄를 범한’이라 함은 행위 또는 결과의 어느 것이라도 대한민국의 영역 내에서 발생하면 족하다고 할 것이다.
피해자 공소외 3은 한국에 있는 자신의 동생을 통해 피고인 2의 매제 명의의 국내은행인 국민은행 계좌로 피해금액 1,000만 원을 송금하도록 하였던바, 피고인이 공소외 2, 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 3에 대해 폭행·협박 행위를 한 장소가 필리핀으로서 대한민국 영역 밖이라고 하더라도 위와 같이 강도살인미수 구성요건사실의 일부인 강취금의 수령행위가 국내에서 이루어진 이상 피고인은 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이므로, 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제2조에 따라 외국인인 피고인에 대하여 형법을 적용하여 재판권을 행사할 수 있다.
3) 소결
그렇다면 피고인에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점은 위에서 본 바와 같은 이유로 우리나라에 재판권이 없으므로 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것임에도, 이에 대하여 유죄의 실체판단을 한 원심판결은 위법하고, 원심은 위 공소사실을 유죄로 인정하고 이를 나머지 범죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으니 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 할 것이다.
다만 위 파기사유에도 불구하고 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점을 제외한 나머지 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 그 의미가 있으므로 이하에서 이를 판단하기로 한다.
 
나.  피고인 1의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단
원심은, 피고인들이 범행 장소로 올 이유나 필요가 없었던 피해자들을 사전계획에 따라 유인하고, 기관총, 권총 등 범행 도구를 미리 준비한 점, 공소외 2가 피해자 공소외 4, 1에게 직접 기관총을 격발하여 살해한 이후 피고인들이 취한 행동들은 예상치 못한 동료의 범행을 목격하게 된 사람들의 그것이라고 보기에는 이례적이라 할 정도로 일사불란했던 점, 공소외 2로부터 도주할 기회가 두 차례나 있었음에도 도주하지 않았고, 오히려 추후에 공소외 2와 합류하면서 더 이상 그의 범행 동기에 관하여도 관심을 두지 않은 점, 피고인들의 당시 경제적 상태에 비추어 범행을 공모할 동기가 충분하다는 점 등을 종합하여 피고인들이 범행을 공모하였다고 보고 피고인에 대한 강도살인과 강도살인미수를 유죄로 인정하였다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들에다가 다음과 같은 점들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다.
① 피고인의 진술에 의하면 피고인은 피해자 공소외 1이 필리핀에서 공소외 5와 오락기 사업을 동업하다가 분쟁이 생겨 형사사건화 되면서 2006. 9.경부터 2007. 2.경까지 피해자 공소외 1을 위하여 최소 5∼6번 정도 통역을 해 주었는데, 위 피해자가 약속된 통역비를 모두 지급하지 않고, 오락기계 확보 문제와 관련하여 피고인이 대신 지급한 돈을 보전해 주지도 않는 등 피해자 공소외 1과 사이에 금전적인 갈등이 있었다. 또한 피고인은 공소외 2, 피고인 2에게 피해자 공소외 1과의 금전관계를 이야기한 사실이 있고(증거기록 1권 496쪽), 당시 카지노에 손님이 적어 생활고에 시달리고 있었다는 공소외 2의 진술 등에 비추어 보면, 피고인들과 공소외 2는 경제적인 목적에서 본건 범행에 이른 것으로 판단된다.
② 피고인은 자신이 피해자 공소외 1로부터 받을 돈이 있었기 때문에 중고자동차 매매로 위 피해자를 기망하여 계약금조로 돈을 편취하려고 했다고 주장하는데, 피고인은 수사기관에서는 그와 같이 진술하지 않고, 오히려 처음에는 사기를 치려고 했지만 나중에는 어떻게 무슨 수를 써서라도 돈을 뺏으려 했고, 처음 계획은 필리핀 운전기사 공소외 4와 피해자 공소외 1을 범행 장소로 데리고 가서 협박을 하여 돈을 뺏는 것이었는데 피해자 공소외 1이 예상에 없던 피해자 공소외 3을 데려오는 바람에 같이 데리고 갔고, 집으로 가는 과정에 공소외 2와 통화를 하면서 피해자 공소외 1이 25만 페소를 가져왔고, 피해자 공소외 3과 함께 왔다는 이야기를 전달하였다고 진술하였다(증거기록 1권 458, 494쪽).
③ 본건 범행을 사전에 공모하였는지 여부에 관한 피고인의 위와 같은 진술에 더하여, 공범 공소외 2는 본건에 대한 자기의 형사사건에서, 경제적 어려움을 이유로 한 건을 해보는 게 낫지 않겠냐는 이야기를 평소에 세 명이 했고, 피고인이 범행대상을 물색하여 범행 3일 전에는 이미 범행대상이 정해진 상태에서 피고인이 피해자들을 집으로 데려오면 공소외 2는 총을 쏘고 피고인 2는 돈을 찾는 등 피고인을 도와주는 역할을 하기로 했다고 진술할 뿐만 아니라(증거기록 4권 236쪽), 본건에 대한 형이 확정되어 진술의 유불리가 이미 제거된 상태에서 피고인들에 대한 참고인으로 출석하여서도 결론적으로 돈을 뺏기 위해 피고인이 공소외 1 일행을 유인해 온 것이라고 진술하였다(증거기록 1권 527쪽). 피고인 2도 범행 전날 공소외 2로부터 피해자 공소외 1 일행이 차량을 사기 위해 돈을 가지고 올 테니 그들을 죽이기로 피고인과 이야기가 되었다고 하면서 자신에게 옆에서 거들라는 말을 들었고, 범행 당일 피고인이 피해자 공소외 1의 운전기사 공소외 4가 ‘빠끔이’어서 그 사람부터 죽여야 한다고 말했다고 진술하였다(증거기록 3권 108, 109쪽).
④ 피해자 공소외 1에 대한 총격 이후 공소외 2가 외출한 상태에서 피고인은 우지총(기관총)을 소지하고 있고 피고인 2는 마당에서 구덩이를 파고 있었던 상황이 상당 시간 지속되고 있었으므로, 피고인의 주장처럼 공소외 2와 피고인 2가 범행을 모의한 것으로 추측되었더라도 두 사람이 갑자기 총살당한 충격적인 상황에 의도치 않게 연루된 사람이라면 소지한 총으로 자신의 안전을 지키며 범행 현장을 벗어날 수 있었음에도 불구하고 피고인은 그러하지 아니하였다.
⑤ 피해자 공소외 1 일행과 피고인들 및 공소외 2 사이에 접점이 있는 사람은 오로지 피고인뿐이고, 피고인이 아니었다면 피해자 일행이 실제 중고차를 보기 위함이든 또는 중고차 매매 관련 계약서를 작성하기 위함이든 애초에 범행 장소로 갈 이유가 없으며, 피고인의 진술에 의하더라도 필리핀 운전기사 공소외 4로 하여금 집 안으로 들어오게 한 것은 피고인 자신이다.
 
다.  피고인 2의 항소이유에 관한 판단
1) 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여
원심은 앞서 본 바와 같이 피고인들이 범행을 공모하였다고 보고 피고인에 대한 강도살인과 살인을 유죄로 인정하였다.
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 원심 설시와 같은 사정들 및 앞선 항목에서 본 사정들에다가 다음과 같은 점들을 보태어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같은 잘못이 없다.
① 피고인은 2007. 6. 27. 인천국제공항 입국장에서 검거되어 2007. 7. 3. 검사로부터 피의자신문을 받으면서 “범행 전날인 2007. 3. 4. 20:00경 공소외 2가 피고인에게, 자신의 친구들이 필리핀 카지노 쪽에 투자를 하기 위해서 한국에서 오는데 경비 약 500만 원가량이 필요하다, 내일 피해자 공소외 1 일행이 차량을 사기 위해 돈을 가지고 올 테니 그들을 죽여 경비를 마련하자, 피고인 1과는 다 이야기가 되었다고 하면서 피고인은 옆에서 거들어라, 친구들로부터 투자를 받으면 일정 부분을 주겠다고 말하여 피고인은 ‘알았다’고 응답하였고, 범행 당일인 2007. 3. 5. 10:00경 피고인 1은 피해자 공소외 1 일행을 데려오기 전에 피해자 공소외 1의 운전기사 공소외 4가 ‘빠끔이’어서 그 사람을 먼저 총살하자고 말하였고 공소외 2는 본인이 알아서 할 것이라고 하면서 피고인에게는 피해자 공소외 1 일행을 실내로 안내하라고 지시하였다.”고 진술하여(증거기록 3권 108, 109쪽) 본건 범행을 사전에 모의하였음을 자백하였다.
② 위 진술 이후로 피고인은 공모사실을 적극적으로 부인하면서 공소외 2로부터 변호사 선임 및 금전적 보상을 약속받는 등 회유당하였기 때문에 사실이 아님에도 위와 같이 거짓 진술한 것이라고 주장하지만, 위 진술 내용은 공소외 2가 회유할 만큼 그에게 유리한 내용이 결코 아닐 뿐만 아니라 사후에 거짓으로 꾸며내기에는 상당히 구체적이다.
③ 피고인 1은 범행 전날쯤 피해자 공소외 1 일행을 집으로 데리고 온다고 하면서 식탁 테이블 또는 거실에 앉아 셋이 피해자 공소외 1에 대한 이야기를 하면서, 피고인 1이 피해자 공소외 1이 돈을 안 주면 패서라도 돈을 받아내겠다고 하니까 오히려 피고인이 “그런 거는 뭐... 허벅지라도 갈겨 놓으면 다 나온다.”고 말하였고, 피고인이 돈 뺏는 것을 “잘 해보라.”고 한 적도 있다고 진술하였다(증거기록 2권 559쪽).
④ 피고인 1은 공소외 2가 피해자 공소외 1에게 총을 쏜 후 피해자 공소외 3이 도망가려 하자 피고인이 바로 가서 머리에 총을 겨누고 잡아 왔다고 진술하였다. 또한 피고인이 위 피해자에게 “따라온 죄밖에 없으니 말을 잘 들으면 살 수 있다.”는 취지로 말한 사실이 인정된다. 만일 피고인이 피해자 공소외 1 일행이 차량 매매 문제로 범행 장소로 온다는 이야기만 알고 있었다면 두 사람이 총격당한 모습을 눈앞에서 목격한 후 매우 당황하고 두려운 마음에 상황 판단을 제대로 하지 못하는 것이 자연스러울 것임에도, 총격 직후 피해자 공소외 3을 뒤따라가 제지하면서 망설임 없이 권총으로 위 피해자를 겨눠 범행에 바로 협조하였고, 위 피해자에게 위와 같은 말을 했다는 것은 전체적인 범행의 틀을 이미 알고 있었던 것이라고 해석할 수밖에 없다.
2) 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대하여
이 사건 범행으로 2명의 피해자가 기관총에 맞아 현장에서 즉사하는 매우 끔찍하고도 중대한 결과가 발생한 점, 피고인은 다른 공범들과 함께 금품 강취를 목적으로 사전에 범행을 계획한 후 역할 분담한 내용에 따라 범행을 실행한 점, 나아가 사체를 암매장하여 범행을 은폐하려 한 점, 피해자들의 유족들로부터 용서를 받지 못한 점 등에 비추어 피고인에 대하여는 그 책임에 상응하는 무거운 형사처벌이 불가피하다.
그러나 한편, 피고인의 가담 정도가 다른 공범들에 비하여 무겁다고 볼 수 없는 점, 피고인은 조기에 체포되어 일련의 범행 중 강도살인미수죄 등에 관하여 징역 7년의 형이 이미 확정되었고, 원심 판시 각 범죄는 위 강도살인미수죄 등과 형법 제37조 후단 경합범의 관계에 있어 동시에 판결을 할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 직업, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여 볼 때, 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워 부당하므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 있고, 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
 
3.  결론
그렇다면 원심판결에는 위에서 본 각 파기사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 범죄사실 중 일부를 다음과 같이 변경하고 증거의 요지 중 [범죄사실 제1항] 부분에 “1. 필리핀 형법”을 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
□ 변경하는 부분
① 원심판결 범죄사실 제1항: 제목을 “피고인들의 강도살인 및 피고인 2의 살인 범행”으로, 위 범죄사실의 20∼21행(원심판결문 3쪽)의 “이로써 피고인들은 공소외 2와 공모하여, 피해자 공소외 4를 살해하고, 피해자 공소외 1을 살해한 후 금품을 강취하였다.”를 “이로써 피고인 2는 공소외 2, 피고인 1과 공모하여 피해자 공소외 4를 살해하고, 피고인들은 공소외 2와 공모하여 피해자 공소외 1을 살해한 후 금품을 강취하였다.”로 각 변경
② 원심판결 범죄사실 제3항: 제목을 “피고인 2의 사체유기미수 범행”으로, 위 범죄사실의 1행(원심판결문 4쪽)의 “피고인들은 공소외 2와 공모하여”를 “피고인 2는 공소외 2, 피고인 1과 공모하여”로 각 변경
법령의 적용
 
1.  범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 
가.  피고인 1: 형법 제338조 전문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 형법 제342조, 제338조 전문, 제30조(강도살인미수의 점, 무기징역형 선택)
 
나.  피고인 2: 형법 제338조 전문, 제30조(강도살인의 점, 무기징역형 선택), 형법 제250조 제1항, 제30조(살인의 점, 무기징역형 선택), 각 형법 제162조, 제161조 제1항, 제30조(각 사체유기미수의 점)
 
1.  경합범의 처리
피고인 2: 형법 제37조 후단, 제39조 제1항
 
1.  경합범가중 
가.  피고인 1: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(죄질이 더 무거운 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로, 다른 형을 과하지 아니함)
 
나.  피고인 2: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제1호, 제50조(형 및 죄질이 가장 무거운 강도살인죄에 대하여 무기징역형을 선택하였으므로, 다른 형을 과하지 아니함)
 
1.  작량감경
피고인 2: 형법 제53조, 구 형법(2010. 4. 15. 법률 제10259호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제1항 제2호(다만 징역형의 상한은 구 형법 제42조 본문에 따라 15년으로 함)
양형의 이유
피고인 1은 실제로 총을 격발한 사실은 없으나, 다른 공범들과 함께 본건 범행을 계획하고 각자의 역할을 분담한 공동정범으로서, 금품을 강취하기 위한 목적으로 그 무엇과도 바꿀 수 없는 사람의 생명을 빼앗는 끔직한 결과를 자행한 점, 특히 위 피고인은 피해자 공소외 1과의 관계를 이용하여 피해자 일행을 범행 장소로 유인하는 중요하고도 결정적인 역할을 수행한 점, 그럼에도 자신의 책임을 회피하면서 진지한 반성의 자세를 보이지 않고 있는 점, 평생 씻을 수 없는 아픔을 감내하며 살아가야 할 피해자들의 유족들로부터 아무런 용서도 받지 못한 점, 강도살인죄의 경우 법정형이 사형과 무기징역형뿐이라서 무기징역형을 선택하여 강도살인미수죄와 경합범가중을 한 후 작량감경을 하는 경우 그 상한이 15년에 불과하게 되어 이는 책임에 상응하는 처벌이라고 할 수 없는 점, 다른 공범들이 중형을 선고받는 것과의 형평성, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 모든 양형조건을 종합하여, 피고인 1에 대하여 무기징역을 선고한다.
피고인 2에 대하여는 앞서 본 바와 같은 모든 양형사유를 고려하여 주문과 같은 형을 정한다.
공소기각 부분
피고인 1에 대한 공소사실 중 살인의 점 및 각 사체유기미수의 점의 요지는 피고인 1이 공소외 2, 피고인 2와 공모하여 피해자 공소외 4를 살해하고, 그 후 공소외 4, 1의 사체를 마당 구덩이에 묻어 유기하려 하였으나 각 미수에 그쳤다는 것인바, 위 각 공소사실은 앞서 살펴본 바와 같이 우리나라에 재판권이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제1호에 의하여 이에 대한 공소를 각 기각한다.
 

[출처 : 국가법령정보센터]

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