2014두45956 영업정지처분취소 (아) 파기환송

[건설산업기본법에 따른 영업정지처분의 취소를 구한 사건]

◇구 건설산업기본법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26979호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 [별표 6] ‘1. 일반기준’에 따른 감경과 같은 조 제2항에 따른 감경이 별개의 감경에 해당하여, 피고가 건설산업기본법 제83조에 따라 영업정지처분을 하면서 전자에 따른 감경을 한 후 별도로 후자에 따른 감경을 하지 않은 것이 재량권 일탈․남용에 해당하는지 여부(소극)◇

구 건설산업기본법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26979호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제80조 제1항은 [별표 6]으로 ‘위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간’을 정하도록 하고 있으나, [별표 6]은 단순히 개별 위반행위에 대한 영업정지 기간만을 정하고 있지 아니하고 ‘감경․가중의 사유와 기준’도 아울러 정하고 있으므로, [별표 6]의 감경․가중 규정이 시행령 제80조 제1항의 영업정지 기간의 산정방법을 규정한 것인지 아니면 같은 조 제2항의 감경․가중 기준을 구체화한 것인지가 문제된다.

그런데 시행령 제80조 제1항 [별표 6]이 “위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다.”라고 하면서 열거하고 있는 개별적인 감경ㆍ가중 사유들은 같은 조 제2항이 감경․가중 기준으로 제시하고 있는 ‘위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수’ 등을 반영한 것으로 보이고, 시행령 제80조의 취지가 [별표 6]에 따라 ‘위반행위의 정도․동기․결과’ 등을 고려하여 감경을 한 후 이와 다르다고 보기 어려운 ‘위반행위의 동기․내용․횟수’ 등의 사유로 다시 감경하도록 한 것이라고 해석되지 아니한다. 그리고 시행령 제80조의 연혁을 보더라도, 종전 구 건설산업기본법 시행령(2012. 11. 27. 대통령령 제24204호로 개정되기 전의 것) 제80조 제1항 [별표 6]은 감경ㆍ가중 사유를 규정하지 아니한 채 위반행위의 내용에 따른 영업정지의 기간만을 정하고, 국토교통부 예규인 건설업관리규정이 위 시행령 제80조 제2항의 감경ㆍ가중의 기준을 구체화하여 감경 사유와 가중 사유를 세부적으로 규정하고 있었는데, 위 시행령이 2012. 11. 27. 대통령령 제24204호로 개정되면서 건설업관리규정에 있던 감경ㆍ가중 사유 부분이 일부 수정되어 제80조 제1항 [별표 6]에 규정되면서 위 별표의 감경ㆍ가중과 같은 조 제2항의 감경ㆍ가중이 형식적으로 별개의 감경ㆍ가중 제도처럼 보이게 된 것에 불과하다.

이러한 사정들을 종합해 보면, 시행령 제80조 제1항 [별표 6]은 제2항의 감경 기준인 ‘위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수’를 구체화하여 이에 해당하는 개별적인 감경 사유를 규정한 것이라고 보아야 하므로, 위 [별표 6]에 따라 ‘위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수’ 등이 고려되어 감경이 이루어진 이상 이에 해당하는 사정들에 대하여 같은 조 제2항에 따른 감경이 고려되지 않았다고 볼 수는 없다. 따라서 행정청이 ‘위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수’에 관한 참작 사유에 대하여 [별표 6]에 따른 감경만을 검토하여 영업정지의 기간을 정하였다 하더라도 그 처분이 ‘감경 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 감경 사유에 해당하지 않는다고 오인한 경우’로서 재량권을 일탈․남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

[출처 : 대법원]

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