제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각 본조에 정한다

관련 판례

강도살인미수 [대법원 1955.9.23., 4288형상221]

【판시사항】

독약의 치사량과 살인미수

【판결요지】

피고인이 살의를 가지고 전후 3회에 선하여 계33개의 유독 환약을 피해자의 공복시에 복용케 하여 엄동에 인적이 희소한 산정에 실신혼도케 하고 동인을 동소에 그대로 방치할시는 혹한에 의하여 절명할 것을 인식하면서 동소를 유기 이탈한 경우에 우 독약복용에 의한 살의 있음은 물론 우 방치이탈로 인한 살의도 있다고 볼 것이므로 피해자가 우연히 타인의 구조에 의하여 난을 면하였다 하여 살의가 없다 할 수 없고 따라서 살인미수죄 구성에는 영향이 없다 할 것이다

【이 유】

피고인의 상고이유는 피고인은 초년이래 술법에 능한 여러 선배들의 지도하에 술법을 배운 바 있읍니다 그 술법의 내용은 기록상에도 일부가 기재되어 있음으로 본 이유서에는 중복을 피하기 위하여 생략하는 바입니다 먼저 현대과학의 수준에 대하여 피고인이 느낀 바를 다소 말씀드리자면 소위 현대의 과학자라 자칭하는 자들의 지식수준이 너무나 저하되어 초보입문의 과정을 들어가는 정도밖에는 안됨니다 그럼에도 불구하고 그자들의 말에 의하면 소위 현대과학의 수준이 최고에 달한 것처럼 호언을 하고 또는 다소의 의심만 있으면 그것이 미신이라 일축하는 것을 보면 실로 가소로운 일임니다
저 비행기만을 보십시요. 비행기가 나오기 전에는 누구나 공중을 비행할 수 없다고 단언하였고 만일 사전에 그런말을 하였다면 그 말한 자는 피고인이 비보를 할 수 있다고 하여 조소를 받음과 다름이 없었을 것입니다 아직도 현재의 과학수준으로서는 분석 못할 것이 태산여해입니다 그러나 이 과학의 다소진보 발전한다면야 일반적으로 비보쯤이 아무 어려운 문제도 아니요 아주 용이한 문제임을 현명하시고 고명하신 대법관님들께서는 능히 추측하실 수 있기를 희망하는 바 입니다 피고인이 수사기관등에서 그러한 사등을 누누히 진술한 바 있으나 수사관들의 지식수준이 너무나 저하한 관계로 피고인의 말을 알아듣는 인사가 없었음니다 실로 우리 대한민국을 위하여 비참한 일이 아닐 수 없읍니다 무릇 수사관이라면 그런 정도의 지식쯤은 갖어야 될 것입니다 이 지구상에는 수십억의 인구가 생존하고 있음으로 그 중에는 별종의 기술을 가진 자가 허다 합니다 보통으로 보시는 바와 같이 기합술만을 보시드라도 아실줄로 암니다 입문으로서 정을 흉부에 대고 망치로 처도 상처를 입지 않는 것은 왜 이상스럽지 않다고 하며 그것은 과학적으로 가능한 일이라고 하겠읍니까. 그러나 비보니 기합이니 하는 등속은 우리 술가에서 볼 때는 아주 초보적이며 별것도 아닌 것입니다 고명하신 대법관님들께서는 현찰하시와 피고인의 진술하는 바가 허언인가 실언인가를 조사하시여 주시기를 바랍니다 1. 소위 세칭 피해자라고 하는 공소외 1의 정체를 말씀드리자면 전군은 재력있는 가문의 자제로서 서울대학교 사범대학 화학과에 재적한 자로서 현대과학에 열중한 청년입니다 그럼에도 불구하고 그자들이 말하는 미신이라는 그 방면의 공부를하고 있음은 누구나 이상스러히 생각치 않을 수 없을 것입니다 일반인들이 본바와 같이 외관적으로만 피고인이 하였든 공부의 내용을 보았다면 그럴리가 없고 전군은 실질적인 내용을 잘알기 때문입니다 비단 전군 뿐만 아니라 피고인은 그외에도 많은 청년과 접촉하고 있는대 그중에는 상당한 현대학식을 갖인 자와 재력을 갖인 자들이 있읍니다 일반인들 모양으로 피상적인것만 보고는 도저히 그 내용을 알 수 없고 실질적인 내용을 드려다 보지 못하고 그 자들이 피고인을 추종할 리도 만무합니다 이상 예만 보드라도 그 허실을 아실 것입니다 다음 피고인이 전군을 살해하고 금품을 강취하였다고 하오나 이는 실로 어불성설입니다 피고인 만일 재물에 눈이 어두어 재물에 욕심을 갖었드라면 비단 30만환뿐 아니라 300만환이라도 말한자리면 호의로써 제공을 받을 수 있읍니다 그러나 피고인과 재물과는 아주 거리가 멈니다 재물이라는 것은 우리가 하는 공부와 상극입니다 그 이유는 재물을 알게 되면 심령이 막힘니다 그럼으로 피고인은 전술한 바와 같이 거액의 재물이라도 용이하게 획득할 수 있으나 과거에나 장래에도 그런일이 없고 또 없을 것을 단언하는 바입니다 피고인의 가족만 하드라도 십여식구이나 농촌에서 육신노동을하며 본인을 위시 처자에게 까지 집신을 손수 삼아 신게 하고 조반 석죽으로 경우 연명을 하는 정도의 생활을 하고 있읍니다 이것을 피고인의 천분으로여기고 있는 자 어찌 귀중한 인명 특히 피고인이 가장 사랑하는 제자의 생명을 끊고 더러운 재물을 강취할 리가 어데 있겠읍니까. 현명하신 대법관님께서는 그 점을 적극 조사하시옵기 바라나이다 재물의 욕심은 나지마는 구할 길 없을 때에 비로소 강취를 하는 것은 모르되 가취할 능력이 얼마든지 있는 자는 강취하는 것은 실로 있을수 없읍니다 이사실은 전군이 경찰이래 사실대로진술을 누누히 한 바 있으나 경찰당국이나 검찰에서는 신임을 하지 않고 사실과 배반한 기록을 하였음은 실로 대한민국의 장래를 위하여 비관을 금치 못하는 바입니다 1.피고인은 전군과 불갑산에 동행한 경과를 말씀드리면 피해자라고 세칭하는 전군은 그전에도 최월파라는 술가와 비보를 한 바 있어 현대과학의 수준이란 초보도 못된다는 생각이 나서 자신이 그 비보법을 습득할 마음으로 피고인에게 8년간이나 상종을 하면서 누누히 말을 하기에 술법대가로 피고인의 선생이신 공소외 2선생에게 거년 9월에 진언을 하였든 바 소요도구를 준비하여 갖이고 12월 28일에 불갑산정에서 상봉하자고 말씀하시기에 피고인과 전군은 4287년 12월 28일 선생이 말씀한 도구로 경비로 금 30만환과 의복 급 비급산(환약)등을 준비하여 갖이고 불갑산정을 올라가서 심령을 맑게하고 겁살을 제거하는 전술 비급산을 3회에 걸처 32개식을 상호 먹은 후 서로 상당한 고통을 겪은 중 전군은 처음으로 복용한 관계로 동 1개식을 먹었으나 피고인보다 실신정도가 많고 피고인은 과거에도 먹은 바 있으므로 실신정도가 적었으므로 피고인이 전군을 간호하는 중 일방선생을 기다리든 중 9월에 약속한 술법대가인 공소외 2선생이 출현 하시여 계획이 틀리니 피고인 보고 본인가로 돌아가라고 하기에 전군을 이대로 두고 갈 수 없다고 말한 즉 선생말씀이 전군은 살기가 과다하므로서 곤욕을 격어야 그 살기가 제거될 것이고 또 그대로 두드라도 령광에 사는 김병조 형사가 구출하여 귀가케 할터이니 염려말라고 피고인의 손목을 잡고 끌기에 부득이 피고인은 전군의 착용하고 있는 경찰복을 벗기고 다른 방한의복을 가라입힌 후 도난을 피하기 위하여 의복은 그 근처에 숨겨두고 금품은 피고인이 갖이고 공소외 2 선생을 따라 하산한 후 도중에서 공소외 2선생과 이별 피고인은 송정읍을 경유하여 피고인의 본가로 돌아와서 역시 도난을 피하기 위하여 그 금품을 피고인가 처마에 숨겨두고 재가중 전군의 일을 생각할 진대 심사가 불안하와 잠을 이루지 못하든 차 4일후 전군이 경찰관들과 동반 피고인가에 왔기로 구출된 경과를 물은 즉 전술 공소외 2선생이 사전에 말한 바와 같이 령광에 거주하는 김병조형사가 구출하여 주드라든 것이였읍니다 그 다음 피고인은 귀가한 경과를 이야기하고 전술 금품을 교부한 바 전군은 그 금품중 금만환을 가용에 쓰라고 내어 놓았으나 피고인은 사절한 바 있읍니다 당시 피고인과 전군은 동일히 경찰에 피검되여 갖인 고문을 당하고 검찰청에 송청기소되여 1심 2심의 재판을 수하였으나 그 결과가 사실과 합치되지 않는 판결이였으므로 상고하는 바입니다 그러나 공소외 2선생은 본건에 관한 유일한 증인이오나 순간적으로 천하를 횡행하는 존재이므로 상봉할 수 없이 입증할 방법 무하고 경찰, 검찰, 1심에서 소위 피해자라는 전군의증언이 기록상 사실에 반한 바가 허다하므로 제2심에 와서 그 증언을 명확히하기 위하여 전군이 자진출두 하였으므로 전술 전군을 증인으로 신청하였든 바 2심에서도 경찰이래의 증언이 있음으로 불필요 하다고 하여 우 신청을 각하한 바가 있읍니다 이것은 공소외 2선생을 제외하고는 우 전군은 본건에 관한 유일한 증인으로서 정확한 증언을 할 것이매도 불구하고 이를 각하함은 채증법칙에 위반된다고 사료하오며 원심에서 피고인은 살인미수 강도라는 어마어마한 죄명으로 징역8년의 언도를 수한 바 있으나 이는 실로 범의없는 결과이니 현명하신 대법관님들의 명찰로써 여실을 발견하시와 사소한 증거법정주의에 구애되지 마시고 피해자라는 전군의 증언을 참고하신 후 무죄의 판결을 전제로 원심판결을 파기하여 주시앞기 경망하나이다」운함에 있다
그러나 논지는 소론술법의 실존에 관한 변명범죄사실의 부인 기타 입산경위및 사정론에 불과하므로 적법한 상고이유 될 수 없고 원판결의 거시증거를 기록에 비추어 검토 종합하면 동 판시사실을 인정함에 충분할 뿐 아니라 동사실 확정은 적법하다 할 것이므로 논지는 이유없다
피고인의 변호인 방준경의 상고이유는 (1) 원심은 피고인의 공소외 1을 독살할 목적으로 초오천오(각 유독성분 포함) 정소목자 부평형개수 오가피등 6종의 한방약초를 각등 양반미에 연합하여 소두대의 환약 약 80개를 제조한 후 동 환약30개 이상을 복용하면 치사할 것이라는 것을 인식하면서 이를 공소외 1로 하여금 수회에 분복케 하였으나 살해의 목적을 달하지 못하였다는 사실을 인정하였다 그러나 전기 한약재중 유독성분을 함유한다는 초오 급 천오는 치자치풍조장 강장제로서 민간에 광범히 사용되는 약재이며 적량을 사용하면 신체의 건강과 치병의 효과가 유함은 일반주지의 사실일 뿐 아니라 원심이 의용한 사법경찰관의 증인 공소외 3 동 공소외 4에 대한 각 증인 신문조서중 당해 공술기재부분 급 기록중에 편철된 전라남도 위생연구소장 명의의 감정회답서중 당해 기재부분에 의하여도 여사한 약효있는 약재임을 알 수 있다 그러타면 피고인이 조제한 전기 환약에 연합된 초오 급 천오의 분량이 치병정도의 적당량이 었는지 혹은 생명에 위험을 끼칠 만한 과다한 양이었는지는 본건에 있어서 피고인에게 살의가 있었는지 없었는지를 판정하는데 있어서 중대한 관건이 되는 점임에 불구하고 원심판결은 막연히 다만 「초오천오정소목자 부평형개수오가피등 6종의 한재약초를 각등 양반미에 연합하여 소두대의 환약 약 80개를 제조」하였다 운운하여 초오천오의 각 조합량이 인체에 위험을 끼칠 정도의 양이었는지 아닌지에 관하여 다만 「등량」이라는 조합비율만 설시하였을 뿐이요 기 구체적 분량에 대한 하등 설시가 무함은 이유불비의 판결이라고 아니할 수 없다
(2) 피고인이 공소외 1로 하여금 복용케한 환약의 독성유무에 관하여 치안국 감식과장의 회답에 의하면 「초오두의 성분은 검출되나 기타 성분은 불명이며 또 기 초오두 함유량도 화학적 정량의 방법이 무하며 차 환약 10립 이상 복용시 독사 여부는 감정하지 못한다」고 운위하였으며 전라남도 위생연구소장 명의의 감정의 건 회답에 의하드라도 「시험성적에 의하면 중금속 유독물이 전무함에도 불구하고 동 환약을 복용한 자가 복약후에 중독증상을 야기하였다고 하며는 차는 식물성 독물에 의한 중독이 아닌가 가상되나 당연구소에 유기물질 분석장치가 미비하여 분석불능」이라고 운위하여 권위있는 학자와 시설이 있는 국가기관에서도 본건 환약의 독성유무 급 기 함유량 또는 그 성질을 명백히 하지 못하였음에도 불구하고 원심은 다만 사법경찰관의 증인 공소외 3 동 공소외 4에 대한 각 증인 신문조서중 동인등이 본건 환약에 대한 감정방법으로서 환약중 1립을 입에 넣고 약간 씹다가 토출하고 「이 환약이라면 여하한 병에든지 3립이상 복용은 불가하고 방금 구중에 넣고 씹어 본바 무미하나 설부끝에 자극이 심합니다 기 환약을 중식을 결하고 오후 6시경의 공복기에 1회 9립 정도 30분간격하여 2회 음복한다면 기 상태가 옥내나 타인의 간호를 받을 상태에서는 10여시간 실신되여 인사불성에 빠질것이고 만약 그것이 운동이 심한 후 기 정도의 복약이라면 옥외에서 단독인 경우에는 요지음의 한기에는 사망케 될 것입니다」운운의 공술기재부분을 채용하여 본건 환약이 생명에 위험을 초래할 독물을 함유한 약제인 것처럼 인정하였다 그러나 동인등이 본건 환약을 다만 구중에 넣고 씹어 본 결과 설부에 자극이 유하였다는 1점만 갖이고 서상과 여한 독성의 존재 급 기 정도를 증언하였음은 실로 위험천만의 망단의 증언일뿐아니라 하등 과학적 근거도 없고 세밀의 분석방법의 의거한 것도 아닌 여사한 증언을 채용하여 피고인의 유죄를 단정한 원심판결은 채증법칙에 위배한 판결이라고 아니할 수 없다 (3)원심판결은 검사의 증인 공소외 5에 대한 신문조서중 천오초오는 독초로서 생명에 위험이 있는 것이며 약5양 정도가 치사량으로 인정된다는 지의 공술기재를 증거로 채용하였으나 원심공판조서중 피고인 공술에 의하면 본건 환약제조에 있어서 초오 급 천오는 각4분을 조합하였다는 것인바 만일 그렇다고 하면 초오급 천오의 조합량은 증인 공소외 5가 공술하는 치사량의 불과 십분의 1,5이며 1립은 또다시 차의 18분지1 분량인 근소한 것임을알 수 있을뿐 아니라 본건 환약 30개면 그중에 동 약재가 5양정도 이상 함유되여 있었다는 점에 대하여는 하등의 증거가 무함에 불구하고 원심판결이 「본건 환약 30개이상을 복용하면 치사」운운의 사실을 인정하였음은 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 불법이 있다고 아니 할 수 없다 (4)기록에 편철된 전라남도 위생연구소장 명의의 감정회답에 의하면 「초오급 천오의 주성분은 ACONITIN으로서 동 ACONITIN은 심장신경중추 급 말초에 작용하여 이를 마비케하며 소량을 내복하면 온열감을 준다 중독의 초기에 있어서는 전신에 「개미」가 기어가는 감을 준다 의료상으로는 신경약으로 신경통에 적용한다」고 기재되여 있으므로 동 주성분이 신통신경의 작용이 있음을 알 수 있다 연이 사법경찰관의 증인 공소외 1에게 대한 제2회 신문조서중 동인의 진술로서 환약복용후 복통과 흉부에 압통을 느끼여 호흡이 곤란해지고 발한이 심하며 오한기가 생하였다는 지의 공술기재가 있음을 보면 기 증상이 천오 급 초오의 중독증상과 판이함을 알 수 있을 뿐 아니라 동 조서중 동인의 진술로서 「불갑산 중복에서 복통증이 발생한 이유는 당일 점심을 먹지 않고 장시간 장거리 보행을 하여 피로에서 병세가 발생된 것으로 생각합니다」는 지의 기재가 있음을 종합하여 볼때에 동인의 복통등 증상이 환약복용의 결과가 아니라 기아와 피로에 인한 증상이거나 그렇지 않으면 타에 원인한 증상이라고도 할 수 있음에 불구하고 원심이 차점을 구명함이 없이 만연히 본건 환약을 복용함으로 인하여 공소외 1이 불갑산중에서 졸도실신한 것처럼 인정하였음은 결국 불비가 아니면 중대한 사실착오이라고 아니할 수 없다 이상과 여함으로 원심판결의 파기를 구함」이라 운함에 있다
먼저 (1)에 관하여 안컨대 원심의 살인점에 관한 확정사실의 요지는 피고인은 살의를 갓이고 전후 3회에 선하여 계33개의 유독 환약을 공소외 1의 공복을 이용하여 동인에게 복용케 하여 엄동에 인적이 희소한 산정에 실신혼도케 하고 동인을 동소에 그대로 방치하면 혹한에 의하여 절명할 것을 인식하면서 그대로 방치하고 동인을 이탈하였다는 취지이고 또 기록에 비추어 우 사실확정은 타당하다 할 것이므로 우 유독환약의 복용량이 우연히 부족하여 기수에 미달하였다 할 지라도 그 살의와 구체적 위험성만은 부정할 수 없을 것이요 따라서 타인의 구조에 의하여 살해의 목적을 달하지 못한 이상 피고인은 살인미수의 죄책을 면할 수 없다 할 것이며 가사 그렇지않다 할 지라도 엄동설한 일몰경에 인적이 극히 희소한 산고곡심한 산정에 이미 실신 혼도한 피해자를 방치하고 구조의 조처를 하지 아니하면 혹한으로 절명할 것을 인식하면서 동인을 혼도현장에 방치 이탈하였으니 이것만으로도 충분히 살의가 있었다 할 것이요 따라서 동인이 타인의 구조로 면사케 되어 그 목적을 달하지 못한 이상 피고인은이점으로도 역시 살인미수의 죄책을 면치 못할 것이다 그러므로 소론은 결국 원심이 채용치 아니한 증거를 들어 원판결을 공격함에 귀착한다 할 것이므로 논지는 이유없다 (2)에 관하여 안컨대 원판결의 살인미수점에 관한 확정사실의 요지는 전술한 바와 같다 할 것인바 원심이 거용한 증거중 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서에 의하면 전시 확정사실에 부합하는 공술기재가 있으므로 원심은 동 공술기재에 의하여 동 사실을 확정한 것임이 명백하고 소론 각 증인등의 공술기재는 우 확정사실에 배치되는 부분을 제외하고 부합하는 부분만을 보충증거로 하는 의미에서 거용한 것으로 보지 못할 바 아니요 결국 소론은 원심이 채용치 아니한 증거를 들어 원판결을 공격함에 귀착한다 할 것이므로 논지는 이유없다 (3)에 관하여 안컨대 원심이 소론 증인 공소외 5의 증언중 치사량에 관한 공술부분까지 이를 적시 거용하였음은 채증기술상 졸렬하다할 것이나 피고인이 살인미수에 관한 죄책을 면치 못할 것과 동 사실 확정이 검사의 피고인에 대한 피의자 신문조서의 공술기재를 주로 채택한 것임은 기술한 바와 같으므로 우 졸렬사유만으로는 원판결을 파기할 하자로 볼 수 없고 따라서 논지는 이유없다 (4)에 관하여 안컨대 원판시 증거로써 동 판시 사실을 인정할 수 있음은 기술한 바 이므로 소론은 결국 원심이 채용치 아니한 증거를 들어 원판결을 공격함이거나 그러치아니하면 독단에 불과하다 할 것이므로 동 논지 또한 이유없다 이상과 같으므로 형사소송법 제390조에 의하여 변론을 경치 않고 본건 상고를 기각하기로 하고 당심 구금일수통산에 관하여 형법 제57조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

[출처 : 국가법령정보센터]

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