제38조(경합범과 처벌례) ①경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.

2. 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.

3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.

②전항 각호의 경우에 있어서 징역과 금고는 동종의 형으로 간주하여 징역형으로 처벌한다.

관련 판례

교통사고처리특례법위반·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반·자동차손해배상보장법위반 [대법원 2015.4.23., 선고, 2015도686, 판결]

【판시사항】

검사가 자동차 운전자인 피고인을 업무상과실치상에 의한 교통사고처리 특례법 위반, 무면허운전 및 업무상과실 재물손괴에 의한 도로교통법 위반, 의무보험 미가입에 의한 자동차손해배상 보장법 위반의 공소사실로 기소하였다가, 제1심 공판기일에서 무면허운전 부분의 공소를 취소하여, 제1심이 이에 대해 공소기각 결정을 한 사안에서, 무면허운전 부분은 심판의 대상에 해당하지 않음에도, 이 부분에 대한 형과 나머지 공소사실에 대한 형 사이에 경합범가중을 하여 피고인에 대한 형을 정한 원심판결에 불고불리 원칙을 위반한 위법이 있다고 한 사례

【이 유】

상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 검사는 “피고인은 (등록번호 1 생략) 에쿠스 승용차(이하 ‘이 사건 승용차’라 한다)를 운전하는 자로서 2013. 11. 16. 17:30경 자동차운전면허를 받지 아니하고 책임보험에 가입하지 아니한 이 사건 승용차를 운전하여 인천 남동구 (주소 생략)○○4거리 교차로를 진행하던 중, 차량 정지신호임에도 좌회전한 업무상 과실로 신호에 따라 직진하던 피해자 공소외인(37세) 운전의 (등록번호 2 생략) 오토바이(이하 ‘피해 오토바이’라 한다) 앞부분을 이 사건 승용차의 오른쪽 앞부분으로 충격함으로써, 피해자 공소외인에게 약 8주간의 치료를 요하는 좌측 쇄골 골절상 등을 입게 함과 동시에 피해 오토바이를 수리비 약 1,740,000원을 요하는 정도로 손괴하였다.”는 취지의 공소사실을 들어 업무상 과실치상에 의한 「교통사고처리 특례법」위반, 무면허 운전에 의한 도로교통법위반, 업무상 과실로 인한 재물손괴에 의한 도로교통법위반, 의무보험 미가입에 의한 자동차손해배상보장법위반으로 피고인을 기소한 사실, 검사는 2014. 5. 29. 제1심 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실 중 무면허 운전에 의한 도로교통법위반의 점에 대하여 공소를 취소하였고, 제1심은 이 부분 공소사실에 대하여 공소를 기각한다는 결정을 고지한 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 공소사실 중 무면허 운전에 의한 도로교통법위반의 점은 검사의 공소취소에 따른 제1심의 공소기각 결정으로 심판의 대상에 해당하지 아니하게 되었다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 무면허 운전에 대한 처벌법규인 도로교통법 제152조 제1호, 제43조의 규정을 적용하여 징역형을 선택한 다음, 무면허 운전에 의한 도로교통법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 선택한 금고형 및 징역형과 사이에 경합범가중을 하여 피고인에 대한 형을 정하였으니, 이와 같은 원심판결에는 불고불리의 원칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
 

[출처 : 국가법령정보센터]

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