민법 제75조 및 관련 판례

제75조(가석방의 취소) 가석방의 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배하거나, 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있다.

[전문개정 1995.12.29.]

【판시사항】

[1]가석방 기간 중 감호경찰서장의 허가를 받지 아니하고, 나아가 2차례에 걸친 감호경찰서장의 구두훈계와 서면에 의한 철회명령에도 불구하고 준법서약제도 및 국가보안법의 철폐 등을 요구하며 계속하여 불법시위 및 농성중인 자에 대한 가석방취소처분이 재량권을 일탈·남용한 것이 아니라고 본 사례
[2] 사전통지절차를 거치지 아니한 가석방취소처분의 적법 여부(적극)

【주문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지】

피고가 1998. 10. 14. 원고에 대하여 한 가석방취소처분을 취소한다.

【이유】

1. 처분의 경위
[채택증거：갑 제1호증, 갑 제3호증의 1, 2, 3, 을 제1 내지 6호증, 변론의 전취지]

가. 원 고
(1)1997. 10. 28. 서울지방법원에서 국가보안법 및 집회및시위에관한법률위반죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고 항소하여, 1998. 1. 14. 서울고등법원에서 항소기각 판결을 선고받아 위 판결이 확정되어 경주교도소에서 복역
(2)1998. 7.경. 처벌경위와 내용, 대한민국의 헌법과 법률을 준수하겠다는 의사 및 장래의 생활계획을 기재한 준법서약서 작성
(3) 1998. 8. 15. 피고의 가석방허가결정으로 가석방

나. 피고의 이 사건 가석방 취소처분
(1)1998. 10. 12. 마포경찰서장, 원고를 아래와 같이 가석방심사등에관한규칙위반자로 경주교도소장에게 통보
㉮주거지 도착 후 지체 없이 감호경찰서에 직업, 기타 생계에 관한 계획을 보호자와 연서 날인하여 신고하여야 함에도 이를 이행하지 아니함
㉯1998. 9. 24. 행선지를 밝히지 아니한 채 감호경찰서장의 허가 없이 주거지를 이탈한 후 같은 해 10. 12.까지 명동성당에서 준법서약서 및 국가보안법의 철폐 등을 요구하는 농성을 벌이고 있음
㉰감호경찰서장이 같은 해 9. 25.과 9. 26. 등 2차례에 걸쳐 원고에게 농성을 철회하도록 구두훈계를 하고, 다시 같은 해 10. 1. 서면에 의한 농성철회명령을 하였음에도 이를 거부함으로써 감호경찰서장의 훈계나 명령을 지키지 않음
(2)1998. 10. 14. 경주교도소장, 위와 같은 위반사실을 이유로 피고 산하 가석방심사위원회에 원고에 대한 가석방취소심사 신청
(3)1998. 10. 27. 피고, 원고가 "가석방기간 중인 1998. 9. 24.부터 같은 해 10. 14. 현재까지 감호경찰서장의 허가를 받지 아니하고 관할구역을 벗어나 명동성당 입구에서 준법서약제도 철폐 등을 요구하며 불법농성중인 자로 2차에 걸친 감호경찰서장의 구두훈계와 서면에 의한 경고에도 불구하고 계속하여 불법농성중인 자로서 가석방자 준수사항을 위반하였다."는 이유로 형법 제75조, 행형법시행령 제157조, 가석방심사등에관한규칙(이하 '규칙'이라 한다) 제22조 제3호, 제7호, 제8호의 규정에 의하여 원고에 대한 가석방취소 결정(이하 '이 사건 처분'이라 한다)

2. 처분의 적법 여부에 관한 판단
가. 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부
(1) 원고의 주장
이 사건 처분사유는, 원고가 가석방 후 관할경찰서에 출석하여 직업 기타 생계에 관한 계획을 신고하지 않았고, 감호경찰서장의 허가를 받지 아니하고 관할구역을 벗어나 명동성당 입구에서 준법서약제도 철폐 등을 요구하며 1998. 9. 24.부터 같은 해 10. 12.까지 19일간 불법농성을 함으로써, 규칙 제22조 제3호, 제7호를 위반하였으며, 2차에 걸친 감호경찰서장의 구두훈계와 서면에 의한 경고에도 불구하고 계속하여 불법농성을 함으로써, 규칙 제22조 제8호를 위반하였다는 것이다.
그러나 이 사건 처분사유 중 직업 기타 생계에 관한 계획을 신고하지 않았다는 부분은, 원고가 출소일로부터 3일 후 마포경찰서에 출석하여 가석방증에 검인을 받을 당시, 경찰서에서 원고에게 위와 같은 계획을 신고하도록 고지하지 않아 이를 신고하지 못한 것인데 이를 이유로 이 사건 처분을 한 것은 권한남용이다.
그리고 국가보안법위반 수형자 등에 대한 사면의 요건으로 운용되고 있는 준법서약서제도는 헌법상 보장된 양심의 자유를 침해하고 평등의 원칙에 반하는 문제점을 가지고 있어 원고는 준법서약서를 작성한 후 가석방된 사람들과 함께 준법서약서제도 및 국가보안법의 문제점을 지적하는 성명서를 발표하고, 준법서약서와 국가보안법의 폐지 및 양심수의 전원 석방을 요구하는 농성에 참가하였는데, 비록 원고가 가석방기간 중에 있었다 하더라도 불법적이고 폭력적인 수단을 사용하지 아니하였다. 또한, 위 규칙에 의하면 10일 이상 여행을 할 때 감호경찰서장의 허가를 받아야 하는 것으로 되어 있고, 이 사건 처분사유상으로는 원고가 19일간 주거지를 이탈한 것으로 되어 있으므로, 원고가 감호경찰서장의 허가를 받지 아니하고 주거지를 이탈한 기간은 규칙 소정의 기간보다 9일만을 초과하였을 뿐이다. 그리고 원고가 위와 같이 양심의 자유를 침해한 준법서약서제도의 철폐와 국민의 기본권을 침해한 국가보안법 폐지를 주장하는 것은 정당하므로 원고가 불법농성을 중단하라는 감호경찰서장의 훈계와 명령을 따르지 않았다 하여 가석방을 취소한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다.
(2) 판 단
(가) 가석방의 취소에 관한 관계 법령의 규정내용
형법 제75조는 가석방의 처분을 받은 자가 감시에 관한 규칙을 위배하거나, 보호관찰의 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 가석방처분을 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 행형법시행령 제157조는 가석방된 자는 가석방기간 중 선행을 하고 정상적인 업무에 취업하여야 하며 기타 다른 법령에서 정하는 가석방자가 지켜야 할 사항을 준수하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고 가석방자관리규정은 가석방자로 하여금 그의 주거지를 이전하거나 국내에서 10일 이상의 여행을 하고자 할 때에는 그 사유, 신주거지 또는 행선지, 여행일수를 기재한 허가신청서를 감호경찰서장에게 제출하여 허가를 받도록 하고 있다(제10조). 또한, 규칙 제22조는 가석방처분을 받은 자가 가석방기간 중 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 가석방을 취소할 수 있다고 하면서, 그 사유로서 감호경찰서장의 허가를 받지 아니하고 주거지를 이전하거나 10일 이상 여행을 한 때(제3호), 비행을 하거나 비정상적인 업무에 종사한 때(제7호), 감호경찰서장이 가석방자로 하여금 정상적인 업무에 종사하고 선행을 하게 하기 위하여 한 훈계나 명령을 지키지 아니한 때(제8호)를 들고 있는 한편, 제25조는 가석방취소 여부를 심사함에 있어서 가석방심사위원회로 하여금 가석방자관리규정을 위반하게 된 경위와 가석방자관리규정의 위반이 사회에 미치는 영향의 정도, 가석방기간 동안의 행장의 양부, 직업의 유무와 종류, 생활의 상황과 친족과의 관계 기타 사정을 참작하도록 하고 있다.
(나)그런데 앞서 든 각 증거에 의하면, 원고는 가석방 당시 위와 같은 준수사항을 교육받았을 뿐 아니라 경주교도소장으로부터 교부받은 가석방증의 이면에 위와 같은 준수사항이 기재되어 있는 사실, 원고는 가석방된 후 1998. 9. 24. 행선지를 밝히지 아니한 채 감호경찰서장의 허가 없이 주거지를 이탈하여 명동성당에서 준법서약서 및 국가보안법의 철폐 등을 요구하는 농성을 벌인 사실, 이에 감호경찰서장인 마포경찰서장이 같은 해 9. 25.과 9. 26. 등 2차례에 걸쳐 원고에게 농성을 철회하도록 구두훈계를 하고, 다시 같은 해 10. 1. 서면에 의한 농성철회명령을 하였음에도 이를 거부하고 이 사건 처분사유에 적시된 기간인 같은 해 10. 14.까지 농성을 하였으며(원고는 같은 해 10. 12.까지 농성한 것이 처분사유라고 주장하나, 이는 잘못이다), 이 사건 처분 이후에도 같은 해 12. 26.까지 무려 3개월 이상의 기간 동안 계속하여 준법서약서제도 및 국가보안법의 철폐, 양심수 전원 석방 등을 요구하며 시위 및 농성을 벌인 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
(다)위 인정 사실에 의하면, 원고가 가석방자관리규정과 규칙 소정의 제반 의무를 전혀 이행하지 아니한 점은 분명하다 할 것인바(한편 원고는, 이 사건 처분사유로 원고가 가석방 출소 후 주거지 관할 경찰서에 출석하여 직업 기타 생계에 관한 계획을 신고하지 않았다는 것을 들고 있으나, 마포경찰서장이 경주교도소장에게 통보한 내용에는 위 부분이 포함되어 있었지만 이 사건 처분장인 을 제4호증에는 위와 같은 사유를 이 사건 처분사유로 삼지 않았으므로, 이 부분에 관한 원고의 주장을 따로이 판단하지 않는다.), 그 위반 경위에 특별히 참작할 만한 사정이 없는 점, 국가보안법위반죄 등으로 유죄판결을 선고받고 복역하였던 원고의 범죄전력, 형집행작용에 불과한 가석방의 법적 성질 등에 비추어 볼 때 원고가 가석방 기간 중 주거지를 임의로 이탈하여 자신에 대한 범죄사실의 처벌법률인 국가보안법의 철폐와 가석방에 앞서 대한민국의 헌법과 법률을 준수하겠다는 취지로 직접 작성한 준법서약서의 폐지 등을 요구하는 시위 및 농성을 적극 주도한 행위는 원고가 유죄판결을 선고받았던 범죄행위를 다시 저지를 수 있다는 우려를 완전히 배제할 수 없게 하고, 그로 인하여 우리 사회의 법질서 유지에 적지 않은 영향을 미칠 수 있다는 점, 달리 원고가 이 사건 가석방취소결정시까지 가석방자관리규정을 준수하는 등 양호한 행장을 보였다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 점 등 원고가 가석방 후 보인 행위 등에 비추어 보면, 원고가 앞서 주장한 바와 같은 모든 정상을 참작한다고 하더라도 이 사건 처분이 재량권을 남용하였거나 이를 일탈한 위법이 있다고는 인정되지 아니하므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

나. 이 사건 처분이 평등에 반하는지 여부
원고는 가석방자관리규정을 위반한 가석방자들 중 원고에 대하여만 가석방을 취소함으로써 이 사건 처분이 평등의 원칙에 반하여 위법하다고 주장하므로 살피건대, 증인 이명자의 증언에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 원고 이외에도 가석방되었다가 감호경찰서장의 허가를 받지 아니하고 관할구역을 벗어나 명동성당 입구에서 준법서약제도 철폐 등을 요구하며 농성을 함으로써 가석방자관리규정을 위반한 소외 송계호에 대하여도 가석방을 취소하는 결정을 하였고, 이에 따라 위 송계호가 검거되어 잔형이 집행중인 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로 이 사건 처분이 원고에 대하여만 이루어져 평등원칙에 반한다는 원고의 위 주장도 이유 없다.

다. 절차의 위법 여부
원고는, 피고가 행정절차법 제21조의 규정에 따라 미리 원고에게 이 사건 처분의 내용이나 그 원인사실 등을 통지하고, 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 채 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 그 절차에 중대한 하자가 있어 위법하다고 주장하므로 살피건대, 행정절차법은 형사, 행형 및 보안처분 관계 법령에 의하여 행하는 사항에 대하여는 적용되지 아니하고(제3조 제2항 제6호), 규칙 제25조에서 가석방취소 여부의 심사를 위하여 필요한 경우 그 가석방자를 가석방심사위원회에 출석시켜 진술을 들을 수 있다고 규정하고 있는 외에 달리 가석방취소결정을 함에 있어 당사자에 대한 사전통지절차에 관하여 아무런 규정이 없을 뿐 아니라 가석방취소처분의 집행은 가석방으로 인하여 미집행된 잔형의 집행이라는 점 등에 비추어 이 사건 처분의 내용을 사전에 고지하지 아니하였다는 사정만으로 이 사건 처분절차에 중대한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론
그렇다면 이 사건 처분은 적법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.