제81조(형의 실효) 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자의 손해를 보상하고 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다.

관련 판례

형의실효신청기각결정에대한 항고 [서울형사지법 1992.6.23., 자, 92로12, 제4부결정 : 확정]

【판시사항】

형의 실효를 위한 요건인 형법 제81조 소정의 피해자의 피해를 보상한다는 의미

【주 문】

원심결정을 파기한다.
신청인에 대하여 1984.8.28. 서울형사지방법원에서 징역 10월을 선고한 84노3378 사기 피고사건의 형의 실효를 선고한다.
 

【이 유】

신청인(항고인)의 항고이유의 요지는, 이 사건 실효신청의 대상판결인 이 법원 1984.8.28. 선고 84노3378 사건의 판결문상으로는 비록 신청외 이인용이 직접적인 피해자로 되어 있으나, 실질적인 편취금원은 신청외 이기범이 출자한 돈으로서, 위 이인용은 이기범으로부터 일체의 자금을 받아 사무실을 운영하면서 신청인에게 판시와 같은 금원을 전달하여 준 것에 불과하므로, 실제의 피해자는 이기범으로 보아야 하고, 이기범과는 모든 피해를 보상하고 원만하게 합의를 본 이상, 형의 실효를 위한 요건으로서의 "피해자의 피해를 보상"한 것이라고 보아야 할 것이므로 이 사건 신청인의 실효청구는 이유가 있음에도 불구하고, 원심은 이러한 실질적인 피해보상의 법리를 오해한 채 형식적인 피해자인 이인용과의 합의가 이루어지지 아니하였다는 이유로 신청인의 신청을 기각함으로써 결론에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이다.
이 사건 기록에 의하면, 신청인은 1984.8.24. 이 법원에서 84노3378 사건에서 사기죄로 징역 10월을 선고받아 장흥교도소에서 복역하다가 1984.11.26. 그 형의 집행을 종료하였고, 그 이후에는 현재까지 아무런 형을 받은 적이 없는 사실을 인정할 수 있다.
형법 제81조는 형의 실효를 위한 요건으로서 형의 집행을 종료하거나 면제된 후 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과할 것과 피해자의 피해를 보상할 것을 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 신청인이 위 요건 중 첫번째 요건을 충족하고 있음은 위에서 인정한 바와 같으므로, 다음에서 과연 피해자의 피해를 보상한 것이라는 두번째 요건을 충족하고 있는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다.
위 형법 제81조는 단순히 "피해자의 피해를 보상하고"라고만 규정되어 있는바, 위 규정에서 말하는 "피해자"란 원칙적으로는 범죄행위로 인하여 피해를 본 직접적인 피해자를 가리키는 것이라고 보아야 함은 원심판시와 같으나, 한편 형의 실효의 요건으로서의 피해보상은 피해자에게 손해보상이 가능한 범죄에 한하여 요건으로 되는 것이고 그 성질상 피해보상이 불가능한 범죄에 있어서는 위와 같은 요건은 요구되지 않는다고 할 것이므로, 위 피해보상의 요건이 모든 범죄에 관한 형의 실효를 위하여 요구되는 필요충족요건이라고 할 수는 없고, 단지 형의 집행을 종료한 후 형을 받음이 없이 7년이 경과할 것이라는 요건에 부수되는 부차적인 요건에 불과한 것이며 이러한 의미에서 볼때 위 요건을 지나치게 엄격하게 해석할 필요는 없다는 것이다. 따라서 비록 직접적인 피해자와는 형식적인 피해보상이 이루어지지 아니하였다고 하더라도, 직접적인 피해자 이외에 실질적으로 피해를 본 피해자가 별도로 존재하고 그에 대한 피해보상이 이루어짐으로써 실질적인 피해의 회복이 이루어진 것으로서 인정될 만한 사정이 있는 때에는 위 법에서 말하는 피해보상의 요건은 충족을 하는 것이라고 해석하여야 할 것이고, 반드시 직접적인 피해자와의 합의가 있어야만 하는 것이라고 볼 필요는 없다 할 것이며 이러한 해석이 전과자의 사회복귀를 용이하게 하고자 하는 형의 실효의 제도적 취지와도 부합하는 것이라고 할 것이다( 대법원 1969.4.17. 자 69초1590 결정은 절도증의 장물이 피해자에게 환부된 경우에는 별도의 합의가 이루어지지 않았다고 하더라도 피해자의 손해를 보상한 경우에 해당한다고 판시하고 있는 바, 이러한 판시도 위와 같은 맥락에 서 있는 것으로 해석될 수 있을 것이다).
이 사건 기록에 나타난 증거들을 기록에 비추어 검토하면, 위 대상판결의 범죄사실의 요지는, 신청인이 신청외 인과 공모하여 이인용이 명동지하상가 시설사업을 추진중이라는 말을 듣고 신청외인이 한국정치문화연구원의 활동을 하고 있음을 기화로 위 사업승인을 받아 줄 의사나 능력이 없음에도, 위 이인용에게 위 정치문화연구원은 정부고위층과 연결되어 있다고 거짓말을 하여 은근히 위 단체의 실력을 과시하면서 정부관계부처의 고위 인사에게 부탁을 하여 서울시로부터 명동지하상가에 대한 시설사업승인을 받아 주겠다고 기망을 하여 이에 속은 이인용으로부터 교제비 명목으로 1981.10.27.부터 같은 해 12.28.까지의 사이에 총 금 30,000,000원을 교부받아 이를 편취하였다는 것이고, 이인용은 위와 같은 시설사업승인이 나올 것으로 믿고서 신청외 이기범과의 사이에 이기범은 사업승인 교제비 및 사업자금 전액을 출자하고 이인용은 위 상가의 사업승인 문제를 책임지고 해결하되, 위 상가의 사업승인이 나오면 이인용에게 건축설계용역을 주기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 이에 따라 이기범이 이인용에게 교제비조로 위 금 30,000,000원을 교부하여 다시 이인용은 이를 교제비 명목으로 위와 같이 신청인에게 교부하여 편취를 당한 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의할 때, 비록 신청인의 사기범행으로 인하여 금 30,000,000원을 편취당한 직접적인 피해자는 이인용이라고 할지라도, 위 돈은 모두 이기범이 출자를 한 것이고 이인용은 이를 단지중간에서 신청인에게 전달을 하는 역할을 한 데 불과하므로, 신청인의 범행으로 인하여 실질적인 피해를 입은 사람은 이기범이라고 보아야 할 것이고(이인용도 실질적인 피해자는 자신이 아니라 이기범 이고, 위 돈은 모두 이기범으로부터 자신이 갔다가 신청인에게준 것으로 위 사건으로 인하여 자신이 입은 손해는 없다고 자인하고 있다. 공판기록 제70정), 신청인은 실질적인 피해자인 이기범에게 위 범행으로 인한 손해를 모두 보상하고 이미 원만하게 합의를 한바 있으므로(공판기록 제100정), 결국 이 사건 형의 실효신청의 요건으로서 피해보상의 요건은 충족이 된 것이라고 보아야 할 것이다(위 판결에서도 실질적인 피해자인 이기범이 신청인에 대하여 처벌을 원하지 아니하고 있음을 정상에 관한 사유로서 거시하고 있다). 물론 비록 위 돈이 모두 이기범으로부터 나온 것이라고 하더라도, 이는 이기심과 이인용 사이의 내부적인 문제로서, 신청인이 위 편취금원을 모두 이기범에게 반환한 후에라도 여전히 이인용은 이기범에 대하여 그 반환청구권을 부담하는 등의 문제가 남아 있을 수 있고, 이렇게 본다면 직접적인 피해자로서 이인용이 입은 손해는 아직까지 보상되지 아니한 것이라고 볼 여지는 있으나, 위 이인용 또한 위 사건 공판정에서 신청인에 대한 처벌을 원하지 아니한다는 의사표시를 한 바 있고(제1회 항소심 공판조서), 이인용과 이기범 사이에서도 위 사건으로 인한 일체의 민.형사상 문제를 제기하지 않기로 상호 원만하게 합의한 바 있으므로(공판기록 제107정) 위와 같은 문제의 여지 또한 남아 있지 않다고 할 것인 즉 결국 위와같은 결론에는 변함이 없다고 할 것이다.
나아가 위 이인용은 현재 그 소재를 알 수 없을 뿐 아니라 그 소재탐지도 불가능한 상황이어서, 신청인이 이인용과 별도의 합의를 보고자 하더라도 사실상 그것이 어렵다는 것인바, 엄격하게 위 이인용과의 별도합의를 요구하는 것은 형의 실효에 의하여 하루 빨리사회에 복귀하고자 하는 신청인에 대한 구제를 외면하는 결과가 되어 불합리하다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 신청인의 형의 실효신청은 그 소정요건을 모두 충족하는 것으로서 받아들여져야 할 것임에도, 이를 기각한 원심결정에는 형의 실효에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 것이므로, 형사소송법 제414조 제2항에 의하여 원심결정을 파기하고, 형법 제81조에 의하여 신청인에 대하여 위 형의실효를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.

[출처 : 국가법령정보센터]

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