제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다.

1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것

2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것

관련 판례

국가보안법위반·반공법위반·간첩피고사건 [서울고법 1977.10.6., 선고, 77노1115, 제3형사부판결 : 상고]

【판시사항】

간첩행위의 의미

【판결요지】

간첩이라함은 적국이나 북한괴뢰집단을 위하여 국가기밀을 탐지 수집하는 행위를 말하는 것이므로 수배자 명단이 국가기밀사항이라고 하더라도 누구나 볼 수 있는 상태로 책상위에 비치되어 있었기 때문에 그 곳을 지나는 길에 우연히 눈에 발견하고 좀더 유심히 살펴본 정도라면 이를 바로 국가기밀의 탐지나 수집이라고 볼 수 없다.

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인 1을 징역 10년과 자격정지 10년에, 피고인 2를 징역 1년과 자격정지 1년에 각 처한다.
원신판결선고전의 구금일수중 165일씩을 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다.
피고인 1에 대한 본건 공소사실중 간첩의 점은 무죄
 

【이 유】

피고인들의 변호인의 항소이유 요지의 첫째는, 피고인들에 대한 본건 공소사실에 관한 증거로는 피고인들의 자백뿐인데 원심은 이를 보강할만한 아무런 증거없이 피고인들을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인 2의 항소이유 요지의 첫째는, 동 피고인은 공소외인이 이북에 갔다온 간첩인줄을 모르고 다만 그가 친척의 입장에서 구경을 시켜주겠다고 하여 만난것 뿐이고, 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이며, 피고인들의 변호인과 피고인 2의 항소이유 요지 둘째와 피고인 1의 항소이유 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유 요지는 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
먼저 피고인 1에 대한 원심의 판시 (9)의 간첩의 소위에 관한 사실인정의 당부에 관하여 직권으로 보건대, 원심이 내세운 증거와 당원의 사실심리 및 현장검증결과를 종합하면, 피고인이 1973.4.14. 19:00경 제주공항에 도착하여 입국수속을 할 당시 출입국 검사관의 책상위에는 본건 수배자명단이 붉은 글씨로 쓰여져 누구나 쉽게 볼 수 있는 상태로 비치되어 있었던 사실과 피고인 1이 출입국 검사관의 앞을 지나면서 이건 수배자명단이 보이기에 잠깐 살핀결과 공소외인등의 이름이 거기에 적혀있는 것을 보게된 사실을 인정할 수 있고, 원심판결문에 의하면 원심은 동 피고인의 위 소위에 관하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 1항을 적용하여 간첩죄로 처단하였음을 알 수 있다. 그러나 무릇 국가보안법이나 형법에 있어서 간첩이라 함은 적국이나 북한괴뢰집단을 위하여 국가기밀을 탐지 수집하는 행위를 말하는 것으로 본건에 있어서와 같이 국가기밀사항이라 하더라도 우연히 눈에 뛴 것을 좀더 유심히 살피는 정도의 행위를 하였다하여 이를 바로 국가기밀의 탐지나 수집이라 하기는 어렵다 할 것이다. 그렇다면 피고인 1이 위 수배자명단을 살핀 행위는 간첩행위를 한 것이라 할 수 없고, 그밖에 동 피고인이 위 수배자명단에 관하여 간첩행위를 하였음을 인정하기에 넉넉한 증거가 없으므로 원심이 동 피고인에 대한 이부분 공소사실에 관하여, 무죄의 선고를 하였어야 할 것임에도, 간첩죄로 인정하였음은 국가보안법이나 형법상의 간첩죄의 법리를 오해하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이다.
다음 피고인 2 및 그 변호인의 항소이유 요지의 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 거시한 그 각 증거들중 피고인 2의 자백을 제외한 나머지 증거들이 동 피고인의 자백을 보강하기에 충분하여 원심이 판시한 피고인 2의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음으로 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보건대, 동 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여보면, 원심의 동 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각된다. 결국 원심판결은 파기될 수밖에 없으므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 피고인 1의 범죄사실은 원심판결문 해당 범죄사실중 (9) 간첩사실을 제외하고는 원심판결문 기재와 같고 피고인 2의 범죄사실과 피고인들의 범죄사실에 대한 증거의 요지도 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
적용법조
법률에 비추건대, 피고인 1의 원판시 각 소위중 판시 (1) 내지 (6) 및 (11)의 각 반국가단체의 구성원과의 회합의 점과 판시 (10),(12)의 각 반국가단체구성원과 연락의 점은 반공법 제5조 1항에, 판시 (1)의 소위중 북한괴뢰집단의 선전활동에 동조의 점은 반공법 제4조 1항에, 판시 (1),(8)의 소위중 및 판시 (13)의 각 반국가단체의 구성원으로부터 금품수수의 점은 국가보안법 제5조 2항에, 판시 (7)의 반국가단체에 가입의 점은 반공법 제3조 1항에, 판시 (8)의 소위중 반국가단체의 지령에 의한 잠입의 점은 반공법 제6조 4항, 3항에, 피고인 2의 원심판시 소위는 반공법 제5조 1항에 각 해당하는 바 피고인 1의 판시 (8)의 소위중 잠입의 죄에 대하여는 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인 1의 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 1항 2호, 제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 판시 (8)의 소위중 반공법위반의 죄(잠입의 소위)에 정한 형에 경합범가중을 하고, 그 각 형기 범위내에서 피고인 1을 징역 10년에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처하고 국가보안법 제11조, 반공법 제16조에 의하여 피고인 1에 대하여 자격정지 10년, 피고인 2에 대하여 자격정지 1년을 각 병과하며, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 165일씩을 피고인들에 대한 위 징역형에 각 산입한다.
무죄부분
피고인 1에 대한 본건 공소사실중 간첩의 점은 동 피고인이 1973.4.14. 14:00경 제주공항에서 입국수속을 하면서 출입국 검사관 책상위에 있는 수배자명단에서 공소외인등의 이름이 있는 것을 탐지하여 간첩행위를 하였다는 것이다.
살피건대, 동 피고인이 위 수배자명단에서 공소외인등의 이름을 발견한 것은 위 인정과 같으나, 원심판결 파기이유에서 본 바와 같이 동 피고인이 위 명단에서 공소외인등의 이름을 발견한 것 만으로는 국가기밀의 탐지 수집행위라고 할 수 없고 그밖에 동 피고인이 그 명단에 관하여 국가기밀을 탐지 수집하였음을 인정하기에 넉넉한 증거가 없다.
결국 동 피고인의 위 소위는 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 그 부분에 관하여는 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[출처 : 국가법령정보센터]

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