제98조(간첩) ①적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

②군사상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형과 같다.

관련 판례

간첩·국가보안법 위반·반공법 위반 [광주고법 2011.12.22., 선고, 2010재노6, 판결 : 상고]

【판시사항】

피고인이 간첩 등의 공소사실로 유죄 확정판결을 받은 후 사망하였는데, 피고인의 유족들이
형사소송법 제420조 제7호,
제422조의 사유로 재심을 청구하여 재심이 개시된 사안에서, 피고인이 제1심에서 공소사실을 전부 부인하였고, 검사가 제출한 증거 및 제1심에서 채용한 증거들은 증거능력이 없거나 신빙성이 없는데도, 이와 달리 보아 공소사실 전부를 유죄로 인정한 제1심판결에 사실오인의 위법이 있다는 이유로 파기하고 무죄를 선고한 사례

【주 문】

원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
피고인에 대한 무죄판결의 요지를 공시한다.
 

【이 유】

1. 사건의 경과
 
가.  피고인은 1973. 4. 18. 광주지방법원 목포지원 73고합36호로 간첩, 구 국가보안법 위반, 구 반공법 위반의 공소사실에 대하여 구속기소되었고, 위 법원은 1973. 7. 19. 공소사실을 모두 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 10년, 자격정지 10년을 선고하였다.
 
나.  피고인은 위 판결에 불복하여 이 법원 73노317호로 항소하였고, 이 법원은 피고인의 주장 중 사실오인 주장은 받아들이지 않고 양형부당 주장만 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인을 징역 4년, 자격정지 4년에 처한다는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였으며, 이에 피고인은 73도2787호로 상고하였으나, 1973. 12. 28. 상고기각판결을 받아 재심대상판결은 그대로 확정되었고, 피고인은 1986. 12. 11. 사망하였다.
 
다.  피고인의 자녀들인 재심청구인들은 2010. 8. 25. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제7호, 제422조 소정의 재심사유가 있다는 것을 들어 이 법원에 이 사건 재심을 청구하였고, 이 법원은 2011. 9. 1. 사법경찰관 직무를 수행하는 수사관들이 1972. 12. 30. 피고인을 영장 없이 연행한 후 1973. 3. 27. 피고인에 대한 구속영장이 발부될 때까지 외부와의 연락을 차단한 채 감금한 상태에서 수사를 하였을 뿐만 아니라 위 수사과정에서 피고인에 대하여 고문 및 가혹행위를 가하였는바, 사법경찰관들의 위와 같은 행위는 형법 제124조의 불법체포·감금죄 및 형법 제125조의 폭행·가혹행위죄에 각 해당하는데, 이에 관하여 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제4호에 정한 공소시효 5년이 경과되었음이 역수상 명백하므로, 이 사건은 공소의 기초가 된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였음에도 위 죄에 대한 확정판결을 얻을 수 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유가 있다고 판시하면서 재심개시결정을 하였다.
 
2.  항소이유의 요지 
가.  사실오인
피고인은 1968년 음력 4월경 ○○호 선원으로 승선하여 연평도 근해에서 어로작업 중 북한 경비정에 납치되어 북한지역에서 머무르다가 귀환한 사실은 있으나, 그곳에서 특수지령을 받거나 귀환 후 지령업무를 실천한 바가 전혀 없는데도 군수사기관의 혹독한 고문에 못 이겨 허위로 범행사실을 자백하였고, 원심은 이러한 임의성 없는 자백과 수사기관에서의 조작된 증거를 토대로 공소사실을 전부 유죄로 인정하였는바, 이는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다.
 
나.  양형부당
가사 피고인에게 유죄가 인정된다고 하더라도 피고인에 대한 원심의 형(징역 10년, 자격정지 10년)은 너무 무거워서 부당하다.
 
3.  사실오인 주장에 대한 판단 
가.  이 사건 공소사실 및 원심의 판단
이 사건 공소사실은 [별지] 공소사실 기재와 같은바, 원심은 피고인의 원심에서의 일부 법정진술, 원심 증인 공소외 2, 3(원심판결에는 이름이 ‘ 공소외 4’로 되어 있으나 이는 ‘ 공소외 3’의 오기로 보인다), 공소외 5, 6의 각 법정진술, 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서, 공소외 3, 5, 6, 2에 대한 각 검찰 진술조서, 경찰 작성 검증조서의 검증결과 및 이에 부속된 사진 35매의 영상, 피고인 작성의 자술서, 압수된 증 제1호(불기소 사건기록 2책)의 현존 및 그 기재 내용 등을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재 범죄를 저지른 사실이 인정된다고 판단하였다.
 
나.  당심의 판단
피고인은 원심법정에서, 자신은 어선에 승선하여 어로조업을 하다가 납북된 후 북한에서 머무르며 그곳에서 교육을 받고, 공작원들로부터 일정 사항에 대한 지령을 받은 사실은 있으나, 공소사실 기재와 같은 범죄는 저지르지 않았다며 공소사실을 전부 부인하는 취지로 진술하고 있으므로, 아래에서 검사가 제출한 증거 및 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들을 차례로 살펴보기로 한다.
(1) 증거능력이 인정되지 아니한 증거들
(가) 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서
1) 피고인이 검찰 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고, 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 같은 내용을 자백한 경우에는 임의성 없는 자백으로 볼 수밖에 없고( 대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조), 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결).
2) 그런데 당심에서 제출된 ‘진실·화해를 위한 과거사정리위원회’ 결정문을 비롯한 이 사건 기록에 의하면, 해군목포지구보안대 소속 수사관들이 1972. 12. 30.경 피고인을 보안대 건물로 연행하여 1973. 3. 28. 구속영장에 의해 수감될 때까지 불법구금한 상태에서 수사를 한 사실, 위 수사과정에서 수사관들은 피고인에게 잠을 재우지 아니하고 몽둥이로 얼굴을 때려 치아가 2개 빠지게 하는 등 가혹행위 내지 고문을 한 사실 등이 인정되는바, 이와 같은 사정과 피고인의 원심법정에서의 위와 같이 부인하는 취지의 진술 내용을 종합하면, 피고인이 원심에서 비록 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 진정성립을 인정하였다고 하더라도 위 진술증거는 검찰 이전의 수사기관에 의한 불법구금, 폭행, 가혹행위 등에 의한 임의성 없는 심리적 억압상태가 계속된 채로 검찰에서 수사를 받아 마찬가지로 임의성 없는 자백 또는 진술을 하였다고 볼 수밖에 없다. 따라서 원심이 증거로 들고 있는 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서에 기재된 피고인의 자백 또는 진술은 증거능력이 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
(나) 피고인에 대한 각 경찰 피의자신문조서
위 각 증거들은 피고인이 원심법정에서 내용을 부인하였으므로 모두 증거능력이 없다.
(다) 공소외 6, 5에 대한 각 검찰 진술조서, 공소외 6에 대한 경찰 진술조서, 공소외 6의 자술서
위 각 증거들은 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없고, 원진술자의 진술에 의하여 성립의 진정이 인정되지 않았으므로 모두 증거능력이 없다.
(라) 피고인 작성의 각 자술서
살피건대, 형사소송법 제312조 제2항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 피고인이 검사 이외의 수사기관에서 범죄 혐의로 조사받는 과정에서 작성하여 제출한 진술서는 그 형식 여하를 불문하고 당해 수사기관이 작성한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다고 할 것인데, 피고인 작성의 각 자술서는 피고인이 해군목포지구보안대에서 범죄사실을 자백하는 내용으로 문맹인 피고인 대신에 다른 사람으로 하여금 대필하게 하여 작성한 것에 불과하고, 피고인이 원심에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 임의성 및 내용을 부인하고 있을 뿐 아니라 위 각 자술서를 증거로 함에 부동의하고 있는바, 이는 위 각 자술서의 내용을 부인하는 취지라고 볼 것이어서 위 각 자술서는 증거능력이 없다고 할 것이다.
(마) 경찰 작성 검증조서의 검증결과 및 이에 부속된 사진 35매의 영상
살피건대, 사법경찰관이 작성한 검증조서에 피의자이던 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 자백한 범행 내용을 현장에 따라 진술·재연한 내용이 기재되고 그 재연 과정을 촬영한 사진이 첨부되어 있다면, 그러한 기재나 사진은 피고인이 공판정에서 그 진술 내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 이상 증거능력이 없다고 할 것인데( 대법원 2006. 1. 13. 선고 2003도6548 판결 참조), 위 검증조서의 내용은 전체적으로 보아 피고인이 검사 이외의 수사기관 앞에서 진술하였던 바에 따라 범행 내용을 현장에 따라 진술·재연한 것에 불과하고, 한편 피고인은 원심에서 경찰 작성의 피의자신문조서의 임의성 및 내용을 부인하고 있을 뿐 아니라 위 검증조서를 증거로 함에 부동의하고 있는바, 이는 위 검증조서에 기재된 진술 내용 및 범행재연의 상황을 모두 부인하는 취지라고 볼 것이어서 위 검증조서는 증거능력이 없다고 할 것이다.
(2) 증거능력이 인정되는 증거들에 대한 판단
(가) 피고인의 원심에서의 일부 법정진술
피고인의 위 진술은 앞서 본 바와 같이 피고인이 어선에 승선하여 어로조업을 하다가 납북된 후 북한에서 교육을 받고, 공작원들로부터 일정 사항에 대한 지령을 받았다는 취지에 불과할 뿐 공소사실에 대한 직접증거로 보기 어려워, 위 진술만으로 공소사실 기재 범죄사실이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다.
(나) 공소사실 제1항 기재 범죄사실과 관련하여
위 범죄사실에 대한 증거들로는 원심 증인 공소외 2의 법정진술 및 공소외 2에 대한 검찰 및 경찰 진술조서가 있는바, 위 각 증거들에 나타난 공소외 2의 진술의 취지는 ‘자신은 1971. 5. 29. 납북되어 1972. 5. 11. 귀환할 때까지 북한에 머무르는 동안 그곳에서 공작원으로부터 남한으로 돌아가면 피고인을 만나서 피고인에게 북에서 공소외 7이 보내서 왔다고 말을 하여 같이 손잡고 일하고 만일 피고인이 반갑게 대하지 않고 피하는 눈치이면 그와 손을 끊으라는 지시를 받은 사실은 있으나, 남한으로 돌아온 후 피고인을 만나 서로 웃고 지나쳤을 뿐 별다른 대화를 나눈 사실이 없다’는 취지에 불과한 점, 위 보안대는 공소외 2에 대한 국가보안법 위반죄를 수사하다가 피고인의 위 범죄사실에 대한 범죄혐의가 드러났다는 이유로 피고인을 수사하기 시작하였는데, 공소외 2는 그 후 국가보안법 위반죄 등으로 처벌받았으나 그 범죄사실 중에 피고인의 위 범죄사실과 관련된 내용은 전혀 나타나지 아니하였던 점 등을 감안할 때 위 각 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 북한공작원 공소외 7로부터 특수지령을 받고, 접선부호를 부여받았다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다.
(다) 공소사실 제2, 3, 4, 7항 기재 범죄사실과 관련하여
위 범죄사실에 대한 증거로는 원심 증인 공소외 3(피고인의 처), 공소외 5(피고인의 딸)의 각 법정진술, 공소외 3에 대한 검찰 진술조서가 있는바, 먼저 공소외 3의 진술의 취지는 ‘자신은 공소외 5로부터 전혀 모르는 남자 2명이 1973년 음력설로부터 약 2주일 전 무렵 집에 와 피고인을 찾다가 집에 없다고 하자 가버렸다고 말하였고, 이 말을 나중에 들은 피고인이 자신이 그 자리에 있었으면 알았을 것이라고 이야기하였다’는 것이고, 공소외 5의 진술의 취지는 ‘자신이 집에 혼자 있을 때 잘 모르는 남자 2명이 집에 와서 피고인의 행방을 묻다가 잘 모르겠다고 하자 그냥 가버렸다’는 것에 불과한 점, 공소사실에 따르면 피고인이 자신의 딸인 공소외 5의 노트 1매를 찢어 연필로 서신을 작성하여 간첩인 공소외 8에게 우송하고, 공소외 8로부터 답장을 받고 그 답장에 기재된 대로 그와 접선·회합하였다고 되어 있으나, 학교를 다닌 사실이 없어 글을 읽고 쓸 줄 모르는 피고인이 간첩과 편지를 주고받았다는 위 공소사실은 믿기 어려운 점, 공소외 8이 실제로 존재하였다거나 나아가 그가 피고인을 만났음을 인정할 객관적 정황이 전혀 나타나지 아니한 점 등을 감안할 때 위 각 진술만으로는 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외 8과 접선·회합한 후 군사 및 일반기밀 사항을 누설하고 다음 접선·회합의 일시, 장소를 약속하는 등 간첩행위를 하였고, 공소외 8로부터 공작금을 수령하였다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기 어렵다.
(라) 공소사실 제5, 6항 기재 범죄사실과 관련하여
위 범죄사실에 대한 증거들로는 원심 증인 공소외 6의 법정진술이 있는바, 그 진술의 취지는 ‘피고인이 1971년 음력 7월 일자 미상 오전 11시경 별다른 말 없이 자신에게 2,000원을 주었고, 1972년 음력 4월 일자 미상 오전 10시경 고생이 많다며, 조금만 더 참으면 좋은 세상이 올 것이라며 자신에게 3,700원을 주면서 이 돈은 중요한 돈이니까 함부로 쓰면 안 되고, 남이 알면 안 되니까 아무도 모르게 쓰라고 하였다’는 취지인데, 피고인은 공소외 6에게 돈을 교부한 사실 자체가 없다고 범행을 부인하면서 자신은 공소외 6이 주도하여 조직한 친목계에 가입하였던 사실이 있는데, 수사관들이 자신에게 가입한 계가 있으면 말하라고 해서 위 계를 이야기한 후 고문에 못 이겨 공소외 6에게 돈을 준 사실이 없음에도 돈을 준 사실이 있다고 허위로 자백하였을 뿐이라고 변소하고 있고, 앞서 본 바와 같이 피고인이 고문 등을 당하면서 허위 자백을 한 사실이 인정되는 점, 위 허위 자백 이후 공소외 6은 수사기관에 소환되어 위 자백과 같은 내용의 진술을 하였고, 위 법정진술 역시 수사기관에서의 진술과 별다른 차이점이 없으나, 위 진술은 피고인의 허위 진술에 맞춰 조작된 증거일 가능성이 있는 점, 피고인이 간첩인 공소외 8로부터 공작금을 교부받았다거나 공소외 6에게 교부되었다는 돈의 출처가 피고인이 받은 공작금이라는 점에 대한 객관적인 정황이 전혀 드러나지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 위 각 진술만으로 피고인이 공소외 6을 포섭할 목적으로 그에게 공작금을 공여하였다는 점이 합리적 의심 없이 인정된다고 보기에 부족하다.
(마) 압수된 증 제1호(불기소 사건기록 2책)의 현존 및 그 기재 내용
위 증거는 피고인이 북한에 납북되어 있던 당시의 행적에 관한 것에 불과하고, 그 밖에 다른 모든 증거들이 증거능력이 없거나 증명력이 없는 상태에서 위 증거만으로는 이 사건 공소사실을 입증하는 증거가 된다고 보기는 어렵다.
(3) 소결론
따라서 검사가 제출한 증거 및 원심에서 채용한 증거들을 모두 종합해 보아도 증거능력이 없거나 신빙성이 없는 증거들에 불과하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 인정할 수 없음이 명백함에도, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 피고인의 위 주장은 이유 있다.
 
4.  결론
그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결하되, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 [별지] 기재와 같은바, 위에서 본 바와 같이 이는 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 같은 법 제440조에 따라 무죄판결의 요지를 공시한다.
[[별 지] 공소사실: 생략]

[출처 : 국가법령정보센터]

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