제125조(폭행, 가혹행위) 재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.

관련 판례

국가보안법 위반(기타) [서울고등법원 2011.6.3., 선고, 2010재노46, 판결]

【주 문】

원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분(이유 무죄 부분 포함)을 각 파기한다.
피고인들은 무죄.
피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시한다.
 

【이 유】

1. 재심대상판결의 공소사실 요지와 사건의 경과 등
가. 재심대상판결의 공소사실 요지
별지 기재와 같다.
나. 사건의 경과
아래의 각 사실은 기록상 명백하거나 당원에 현저하다.
(1) 피고인들은 1981. 8. 14. 대전지방법원 홍성지원(81고합126)에 국가보안법위반으로 공소가 제기되었다. 원심은 1981. 12. 17. 공소사실 중 [별지 1] 공소사실에 대해 유죄로 인정하여 피고인들을 무기징역에 처하는 판결을 선고하고, 나머지 공소사실에 대하여는 무죄(이유 무죄 포함)를 선고하였다.
(2) 피고인들은 위 판결의 유죄부분에 대하여 사실오인 및 양형부당을 이유로 이 법원(82노325)에 항소하였다. 이 법원은 1982. 5. 10. 사실오인 주장은 배척하고, 양형부당은 이유 있다는 이유로 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분을 파기한 후, 피고인 1을 징역 10년, 자격정지 10년에, 피고인 2를 징역 7년, 자격정지 7년에 각 처하는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)을 선고하였다.
(3) 피고인들은 이에 불복하여 대법원(82도1418)에 상고하였다. 피고인 2는 1982. 6. 18. 구속집행정지로 석방되었으나 같은 해 7. 4. 사망하였다. 대법원은 1982. 7. 27. 피고인 1의 상고를 기각하였고 재심대상판결은 확정되었다. 그러나 피고인 2에 대하여는 피고인이 사망하였다는 이유로 공소기각결정을 하였다.
(4) 피고인 1 및 망 피고인 2의 아들인 공소외 1은 2010. 8. 30. 이 법원에 재심을 청구하였다. 이 법원은 2011. 2. 24. ‘사법경찰관 직무를 수행하는 수사관들이 1981. 4. 17. 피고인 1을, 1981. 3. 31. 피고인 2를 각 영장 없이 불법으로 연행한 후, 1981. 7. 11. 피고인들에 대하여 구속영장이 발부될 때까지, 서산시에 있는 ○○여관과 충남경찰국 대공분실 지하조사실 등에 불법으로 감금한 채 수사를 하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 수사과정에서 피고인들에 대하여 가혹행위를 한 사실을 인정할 수 있고, 수사관들의 위와 같은 행위는 형법 제124조(불법체포, 불법감금), 제125조(폭행, 가혹행위)에 각 해당되나, 수사관들의 위 범죄는 그 범행일로부터 이미 공소시효(5년)가 완성됨으로써 그에 관한 유죄판결을 얻을 수 없게 되어 위 재심대상판결 및 그 전심판결의 기초된 수사에 관여한 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범하였음에도 위 죄에 대한 확정판결을 얻을 수 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제420조 제7호, 제422조의 재심사유가 있다’고 판단하여 재심개시결정을 하였다. 위 재심개시결정은 이후 항고기간 내에 적법한 항고의 제기가 없어 그대로 확정되었다.
다. 피고인 2 관련 부분
형사소송절차에서의 재심제도는 일반적으로 확정판결에 의한 법적 안정성과 오류의 시정을 통한 실체적 진실 또는 정의가 충돌하는 경우에 법적 안정성을 위태롭게 하지 않는 범위 내에서 실체적 진실 내지 정의를 추구하는 제도로 이해할 수 있지만, 다른 한편으로는 이익재심만을 허용하고 있는 현행 형사소송법 상의 재심제도는 헌법상의 적법절차 조항에 근거한 제도로서 무고할 수 있는 시민의 법적 구제를 통한 인권보장에 그 제도적 목적이 있는 것으로 파악할 수 있다.
재심의 제도적 목적에 대한 이러한 이해를 전제로 할 때, 형사소송법 제420조에서 재심의 대상을 유죄의 확정판결로 규정하고 있는 것도 어디까지나 그에 대하여 통상적인 불복절차를 통하여는 더 이상 다툴 수 없다는 점에 근거한 것이지, 그 형식적 확정력 자체가 통상적인 불복절차의 가능성 유무와 무관하게, 무고할 수 있는 시민의 법적 구제라는 측면에서 재심의 허용성을 적극적으로 규정하는 특별한 법적 의미를 가지는 것으로 파악하였기 때문은 아닌 것으로 볼 수 있다.
이러한 관점에서 보면, 1·2심을 통하여 유죄판결이 선고된 상태에서 피고인의 사망과 같은 소송외적인 사유에 의하여 공소기각결정으로 종국된 사건의 경우도, 위와 같은 유죄판결의 판결로서의 효력이 유죄의 확정판결과 달리 절차법적으로 인정되지 않는 것이기는 하지만, 통상적인 절차를 통하여는 더 이상 유무죄의 실체관계에 불복할 수 없게 된 경우여서 유죄의 확정판결이 있었던 경우와 마찬가지로 예외적 구제의 필요성은 부정할 수 없고, 따라서 무고할 수 있는 시민의 법적 구제수단인 형사소송법 제420조에 따른 재심이 이 경우에도 허용된다고 풀이하는 것이 앞서 본 재심의 제도적 목적에 부합한다고 할 것이다. 형사보상법 제25조 제1항에서, 형사소송법 규정에 의하여 공소기각의 재판을 받은 자는 공소기각의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄의 재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 국가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있지만, 소송을 통한 실체관계 심리가 이루어지는 일 없이 비송적 절차에 의하여 진행되는 형사보상절차의 제도적 특성이나 위 규정 자체가 정하고 있는 요건에 비추어 볼 때 이를 통한 구제는 제한적일 수밖에 없다는 점에서, 위와 같은 경우에 재심이 허용되어서는 아니 된다는 근거가 될 수는 없다.
결국, 이 사건에서도 피고인 2에 대한 재심대상판결은 형사소송법 제420조에 따라 재심의 대상이 된다고 할 것이다.

2. 항소이유의 요지
가. 사실오인
피고인들은 군사기밀을 탐지하고, 북괴의 우월성을 찬양·고무하여 북괴를 이롭게 하거나, 북괴지역으로의 탈출을 예비·음모한 사실이 없다.
나. 양형부당
원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 무거워 부당하다.
3. [별지 1] 공소사실에 대한 사실오인 주장에 대한 판단
가. 검사 및 사법경찰관 작성의 피고인 1 및 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서, 진술조서 및 자술서, 사법경찰관 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서 및 자술서, 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 3, 4에 대한 각 진술조서 및 자술서의 증거능력 유무
(1) 진실·화해를 위한 과거사정리위원회(이하 ‘진실화해위원회’라 한다)의 기록(증 제4호증의 9, 10, 35, 39, 40, 43, 45, 52, 55, 57, 61 내지 72), 수사기록 및 공판기록에 의하면 다음과 같은 사실이나 사정이 인정된다.
(가) 납북 및 귀환 후 정황
① 피고인들(피고인 1은 피고인 2의 외손자이다) 등 21명은 1971. 10. 25. 울릉도 근해에서 △△△호에 승선하여 오징어를 잡고 속초항으로 귀항하다 북한경비정에 납북되어 약 1년 후인 1972. 9. 7. 귀환하였다.
② 귀환 후 피고인 1은 1972. 11. 24. 춘천지방법원 속초지원에서 구 반공법위반죄 등으로 징역 1년, 자격정지 1년, 집행유예 2년의 형을 선고받았다. 피고인 2는 1973. 5. 3. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년, 자격정지 1년의 형을 선고받고 대전교도소에서 복역하다 같은 해 9. 24. 그 형의 집행을 종료하였다.
③ 이후 피고인들은 서산군(현 태안군)으로 이사하여, 피고인 2는 어선 □□호의 기관사로, 피고인 1은 공소외 2 등과 함께 선원으로 근무하였다. 그러다가 피고인 2는 1980. 8.경 딸과 사위가 거주하는 남양주로, 피고인 1은 1980. 12.말 고향인 속초로 이사하였다.
(나) 수사개시 및 그 과정
① 서산경찰서 및 충남경찰국이 작성한 범죄인지보고서(수사기록 제1권 48~90쪽)에는 ‘피고인 2가 재북 중 장기간 개별 수용되었음에도 특수지령이 없다고 허위 진술한 점과 납북귀환어부 및 부역자 등과 함께 어선 □□호에 동승하고 있는 점을 포착하고 C급 공작승인을 받아 공작진행 중 어부 상대로 불온 선동사실을 탐지하고 피고인들에 대하여 수사를 개시하여 범행사실을 자백받았다. 피고인 1을 심문하던 중 공소외 2가 피고인들이 불법지역으로의 탈출을 예비·음모하였다는 것을 인지하고도 수사기관에 고지하지 않았음을 탐지하였다’는 취지로 기재되어 있다.
② 서산경찰서는 1981. 3. 15. 서산읍 (이하 주소 1 생략)○○여관에서 공소외 5로부터 피고인 2가 북한을 찬양하고 다닌다는 등의 내용에 관한 참고인 진술을 확보하였다(수사기록 제1권 91쪽). 이후 서산경찰서는 1981. 3. 27. 경기 남양주군 (이하 주소 2 생략) 소재 피고인 2의 집에 대한 압수수색영장을 발부받아, 같은 달 30. 피고인 2의 집에 대하여 압수수색을 하였다(수사기록 제1권 101쪽).
③ 서산경찰서는 피고인 2에 대하여 1981. 4. 23. 자술서를 받기 시작하여 5회의 자술서와 3회의 피의자신문조서, 피고인 1에 대하여 38회의 자술서와 3회의 피의자신문조서를 받았다.
(다) 불법구금
① 서산경찰서는 피고인들이 납북될 당시 받은 북한의 지령에 따라 국가기밀을 수집하고 북한을 고무·찬양하는 말을 하고 다닌다는 이유로, 피고인 2를 1981. 3. 30. 구속영장의 제시 등 적법한 절차에 따르지 않고 임의동행 형식으로 연행하여 구속영장이 적법하게 발부(1981. 7. 11.)되어 제시된 1981. 7. 12. 이전까지 104일 동안, 피고인 1을 1981. 4. 17. 구속영장의 제시 등 적법한 절차에 따르지 않고 임의동행 형식으로 연행하여 구속영장이 적법하게 발부(1981. 7. 11.)되어 제시된 1981. 7. 12. 이전까지 86일 동안 서산시 소재 ○○여관과 충남경찰국 대공분실 지하조사실에 불법 구금하였다(수사기록 제1권 1293~1335쪽, 공판기록 52, 64쪽).
② 공소외 2도 1981. 6. 30. 이전에 위와 같은 방법으로 연행되어 검사가 불구속을 지휘한(수사기록 제1권 1128쪽) 1981. 7. 8.까지 적어도 9일 동안 불법 구금되었다.
③ 공소외 3(피고인의 매형)은 7일 동안,공소외 4는 3일 동안 같은 방법으로 연행되어 불법 구금되었다.
(라) 가혹행위와 범행 자백 경위
① 피고인 1은 서산경찰서 수사관들에 의해 ○○여관으로 연행된 후 물고문(얼굴을 수고꼭지에 맞추어 수돗물을 트는 것)을 당하였고, 충남경찰국 대공분실 지하조사실에서는 볼펜을 손가락 사이에 끼워서 위에서 누르고, 각목을 오금지에 끼워놓고 무릎을 꿇게 한 후 발로 밟고, 주먹으로 때리고, 잠을 재우지 않고, 얼굴에 수건을 씌운 후 매운 것 붓기, 전기고문, 구타 등 가혹행위를 당하였다. 피고인 1은 수사관들이 위와 같이 가혹행위를 하면서 ‘남들은 다 자백을 하였는데 너는 왜 부인하느냐’며 자백을 강요하자, 맞고 고문당하는 것이 두려워 범행사실을 허위로 자백하게 되었다.
② 공소외 4는 홍성경찰서의 소환을 받고 조사를 받기 위해 출석하였다. 그러자 수사관들은 눈에 검은 안대를 씌우고 차에 태워 지하 조사실로 데려갔다. 그 곳에서 피고인 1이 북한을 찬양하거나 간첩활동을 한 사실이 없다고 부인하자 수사관들은 2일 동안 잠을 재우지 않고 피고인 1의 간첩행위에 대하여 진술하지 않으면 간첩을 도와준 것으로 하여 구속시키겠다고 하였다. 이에 공소외 4는 더 이상 견디지 못하고 수사관들이 묻는 대로 ‘피고인 1이 공소사실에 기재된 바와 같은 말을 자신에게 하였다’고 허위로 진술하였다. 공소외 4는 이와 같이 진술을 하고서야 다음 날(3일째 되는 날) 비로소 석방되었다.
③ 공소외 3은 모항 부두에서 기관을 수리하다 수사관들에 의해 임의동행 형식으로 서산경찰서로 연행되었다. 공소외 3이 피고인들의 범행사실에 대하여 부인하자 수사관 5명이 돌아가면서 6일 동안 잠을 재우지 않고 반복적인 질문을 하였고, ‘국가 일에 협조하지 않으면 죽여 버리겠다.’고 말하자 겁이 나서 수사관들이 말하는 대로 피고인들의 범행사실을 허위로 진술하였다. 공소외 3은 위와 같이 진술하고서야 다음 날(7일째 되는 날) 비로소 석방되었다.
(마) 검찰에서의 수사와 진술
① 피고인들은 경찰 수사를 마치고 1981. 7. 28. 대전지방검찰청 서산지청에 송치되었다(이후 피고인들은 1981. 8. 3. 다시 대전지방검찰청 홍성지청으로 송치되었다).
② 피고인 2는 검찰의 3회에 걸친 조사(피의자신문조서)에서 범행사실을 모두 부인하였다(다만 뒤에서 보는 바와 같이 별지 공소사실 3.항과 관련하여 일부 부합하는 듯한 취지의 진술을 하였다).
③ 피고인 1은 검찰에서 조사를 받으면서 처음에는 범행사실을 부인하였다. 그러자 검찰수사관이 피고인 1을 다시 경찰로 보내겠다고 하여 겁이 나서 검찰수사관이 묻는 대로 인정함으로써 범행사실을 허위로 자백하였다. 다음날 검사가 ‘사실대로 진술한 것이냐’고 물었으나, 피고인 1은 아무 말도 하지 않았다.
(바) 법정진술과 관련된 참고인들의 진실화해위원회에서의 진술
① 공소외 4 : 경찰에서 조사를 받을 때 분위기를 보니까 피고인 1에게 좋게 말을 하다가는 나까지 구속될 수 있겠다는 강박관념이 들었다. 그래서 구속이 되지 않으려고 수사관들이 원하는 대로 허위로 진술하여 석방된 것이다. 법정에서 경찰에서 인정한 부분을 부인하였다가는 나에게 어떠한 해가 돌아올 지 알 수가 없어 경찰에서 인정한 것을 법정에서도 모두 인정하였다(증 제4호증의 39).
② 공소외 3 : 검찰에서는 5분 정도 조사를 받았는데, 검사가 경찰에서 작성한 조서를 보면서 이러이러한 내용을 시인했느냐고 물의면서 예, 아니오라고만 답변하라고 하여 예라고 대답하자 검사가 가라고 하였다. 법정에서 부인하지 못한 것은 경찰에서 진술한 내용을 법정에서 부인하면 불이익이나 당하지 않을까 하는 두려움에 무조건 예라고 답변하였다(증 제4호증의 40).
(2) 관련 법령 및 법리
형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 규정함으로써 위법수집증거의 증거능력을 부정하고 있다. 또한 같은 법 제309조는 ‘피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 유죄의 증거로 하지 못한다’고 규정하고 있고, 같은 법 제317조 제1항은 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다’고 규정하고, 동조 제2항은 ‘전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다’고 규정함으로써 진술의 임의성이 증거능력을 인정하기 위한 요건임을 명확히 하고 있다. 그리고 피고인이나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 대해서는 형사소송법 제312조 제5항에 의하여 수사기관이 작성한 조서와 동일하게 평가된다.
한편, 피고인이 비록 검사 앞에서 조사받을 당시는 자백을 강요당한 바 없다고 하여도 검사 이외의 수사기관에서 조사 받을 당시에 고문에 의하여 임의성이 없는 허위자백을 하고 그 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계에까지 계속된 경우에는 검사 앞에서의 자백은 임의성이 없다고 보아야 하고(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 참조), 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정되며, 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결 참조).
(3) 판단
위 관련조항 및 법리를 전제로 하여, 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 피고인들, 공소외 2, 4, 3은 수사관들에 의하여 연행되어 장기간 영장 없이 불법 구금된 상태에 있었고, 피고인 1, 공소외 4, 3은 각종 고문과 가혹행위를 당하여 임의성 없는 자백을 하게 되었음을 알 수 있다. 또한 피고인 1, 공소외 2, 4, 3(이하 ‘피고인 1 등’이라 한다)은 ① 장기간 불법 구금되었던 점, ② 이 사건 수사의 과정, ③ 진실화해위원회에서의 피고인 1, 공소외 4, 3, 7(증 제4호증의 49), 공소외 8(증 제4호증의 55)의 진술 내용, ④ 피고인 1은 항소이유서(공판기록 492쪽), 탄원서(공판기록 522쪽), 1982. 6. 21.자 상고이유서에서 일관되게 고문 등 가혹행위를 당하였다고 주장하였던 점 등을 종합하여 보면, 피고인 1 등이 검사의 신문단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 진술하게 된 것이라고 의심할 만한 충분한 이유가 있다고 할 것이고, 달리 그 임의성에 관한 의문점을 해소할 만한 검사의 입증이 없다.
결국 검사 및 사법경찰관 작성의 피고인 1 및 공소외 2에 대한 각 피의자신문조서, 진술조서 및 자술서, 사법경찰관 작성의 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서 및 자술서, 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 3, 4에 대한 각 진술조서 및 자술서는 모두 증거능력이 없다.
나. 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 10, 11, 12에 대한 각 진술조서, 사법경찰관 작성의 공소외 13, 14, 15(수사기록 제1권 1452쪽)에 대한 각 진술조서, 공소외 16의 자술서의 증거능력 유무
검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 10, 11, 12에 대한 각 진술조서(수사기록 제1권 393, 410, 1354쪽, 제2권 17, 57, 80쪽), 사법경찰관 작성의 공소외 13, 14, 15에 대한 각 진술조서(수사기록 제1권 345, 479, 1452쪽), 공소외 16의 자술서(수사기록 제1권 270, 274쪽)는 원진술자가 공판기일에서 진정성립을 인정한 바가 없으므로(피고인은 이들 증거들에 대하여 부동의 하였다) 증거능력이 없다.
다. 나머지 증거들에 대한 증명력
(1) 증인 공소외 16의 법정진술(공판기록 232쪽), 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 16에 대한 각 진술조서(수사기록 제2권 32쪽, 제1권 258쪽)
[별지 1] 공소사실 1.가.(6) 내지 (9), 나.(6)항과 관련하여, 공소외 16은 수사기관 및 법정에서 위 각 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하고 있으나, ① 공소외 16이 수사단계에서 1981. 5. 21. 작성한 최초의 자술서(수사기록 제1권 274쪽)에는「담당경찰관(공소외 17 형사)이 1980. 8. 2.경 찾아와 술을 사주면서 구체적인 이야기를 물어 이야기 하였고, 같은 해 8. 10. 피고인 1의 집 건넌방에서 보드카 1병을 사서 같이 마시며 녹음기를 눌러놓고 ’숨기고 있는 것이 없냐‘고 물어 피고인 1에게 진술하도록 하였다.」는 취지가 기재되어 있고, 이후 공소외 16은 4회에 걸쳐 자술서를 작성하게 되는데, 자술서를 작성할 때마다 피고인 1의 범행사실이 점점 추가되고 있는 점, ② 사법경찰관이 작성한 공소외 16에 대한 진술조서는 이러한 공소외 16의 자술서를 종합하여 정리한 것으로 보이는 점, ③ 검찰 및 법정에서도 같은 내용의 진술을 반복하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 증거들만으로는 위 공소사실을 입증하기에 부족하다.
(2) 증인 공소외 4의 법정진술(공판기록 240쪽)
[별지 1] 공소사실 1.가.(1), 나.(2)(3)(7)항과 관련하여, 공소외 4는 수사기관 및 법정에서 위 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하고 있으나, ① 앞에서 본 바와 같이 공소외 4는 수사단계에서 불법 구금되었을 뿐만 아니라 가혹행위까지 당하였던 점, ② 진실화해위원회에서 ‘법정에서 경찰에서 인정한 부분을 부인하였다가는 나에게 어떠한 해가 돌아올 지 알 수가 없어 경찰에서 인정한 것을 법정에서도 모두 인정하였다(증 제4호증의 39)’라는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 증거만으로는 위 공소사실을 입증하기에 부족하다.
(3) 상피고인 공소외 2의 법정진술(공판기록 163, 429, 441~442쪽)
[별지 1] 공소사실 1.가.(2) 내지 (5), 나.(5)와 관련하여, 상피고인 공소외 2는 법정에서 위 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였으나, ① 피고인 1이 탐지하여 수집하였다는 군사기밀은 당시 배를 타고 다니는 사람들은 모두 알 수 있었던 것으로 볼 수 있는 점, ② 피고인 1은 생활하면서 보고 들은 것일 뿐 탐문한 바 없으며 북한의 우월성을 선전한 적이 없다고 변소하고 있는데, 피고인 1이 공소외 2에게 말한 경위나 전후 사정, 당심증인 공소외 14의 법정진술(공판기록 570쪽) 등에 비추어 보면 피고인 1의 변소도 수긍이 가는 점, ③ 앞에서 본 바와 같이 공소외 2는 장기간 수사기관에 불법적으로 구금되었던 점 등을 종합하여 보면, 위 증거만으로는 위 공소사실을 입증하기에 부족하다.
(4) 증인 공소외 3의 법정진술(공판기록 302쪽)
[별지 1] 공소사실 1.나.(1)항과 관련하여, 공소외 3은 법정에서 ‘피고인 1이 이북에서의 식사 내용은 괜찮았다고 이야기 하면서 이북은 넥타이를 매는 사람들이 있었고 여관에서 잠을 잤다는 이야기를 하였다’는 진술을 하였으나, ① 동시에 이는 그가 집에 찾아온 피고인 1에게 납북 당시 북한에서의 생활을 묻자 이렇게 답한 것이며 북한을 찬양하는 내용은 없었다고도 진술하고 있는 점(공판기록 303쪽), ② 공소외 15(피고인 1의 누나)도 집에 걸린 카렌다에 백두산 사진이 있는 것을 보고 북한에 다녀온 이야기를 한 것이라고 진술하고 있는 점(공판기록 308쪽), ③ 피고인 1이 말한 내용도 납북 당시 북한에서 경험한 일이나 지득한 사정을 평면적으로 말한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 증거만으로는 위 공소사실을 입증하기에 부족하다.
(5) 증인 공소외 18, 19, 20의 각 법정진술(공판기록 248, 409, 414쪽), 검사 작성의 공소외 20에 대한 진술조서(수사기록 제2권 47쪽), 사법경찰관 작성의 공소외 20, 19, 18에 대한 각 진술조서(수사기록 제1권 321, 339, 354쪽), 공소외 19의 자술서(수사기록 제1권 344쪽)
[별지 1] 공소사실 1.나.(4)항과 관련하여, 공소외 18, 19, 20은 수사기관부터 원심법정에 이르기까지 위 공소사실에 부합하는 취지의 진술을 하였으나, ① 피고인 1이 공소외 18 등에게 위 공소사실과 같은 취지의 말을 한 것은 10여 명의 선원들이 술을 마시면서 북한에 대하여 물어 자연스럽게 이야기 한 것인 점, ② 공소외 19나 공소외 20은 피고인 1이 그러한 취지의 말을 하면서도 북한을 동경하지는 않았다고도 진술하고 있는 점, ③ 피고인 1이 말한 내용은 북한을 찬양·고무하기 위한 것이라기보다 평소 생활에 대한 불평불만을 표현한 것으로 보이는 점(피고인은 납북되어 북한을 다녀온 이후 수사기관에 의해 계속적으로 감시를 받고 있었다), ④ 그 구체적인 내용도 피고인 1이 납북되어 북한에 있으면서 경험하였던 내용으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 증거들만으로는 위 공소사실을 입증하기에 부족하다.
(6) 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 5, 21, 22, 8, 9, 23, 7에 대한 각 진술조서(수사기록 제1권 91, 163, 171, 298, 308, 383, 502쪽, 제2권 1, 9, 13, 36, 42, 61쪽) 및 법정진술(공판기록 188, 195, 200, 205, 210, 216, 222쪽), 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 6에 대한 각 진술조서(수사기록 제1권 420쪽, 제2권 39쪽), 상피고인 공소외 2의 법정진술(공판기록 162쪽)
공소외 5, 21, 22, 8, 9, 23, 7, 6, 2의 수사기관부터 원심법정까지의 진술은, 피고인 2가 [별지 1] 공소사실 2.가.항과 같은 내용을 물어보았다거나 2.나.항과 같은 취지의 말을 하는 것을 들었다는 것이다. 그러나 ① 피고인 2는 검찰 이래 당심에 이르기까지 일관되게 범행을 부인하고 있는 점, ② 피고인 2가 공소외 5 등에게 한 이야기는 주로 그가 납북되어 북한에서 경험하고 느낀 것을 평면적으로 말한 것으로 북한을 고무·찬양하였다고 평가하기는 어려운 점, ③ 피고인 2는 귀환 이후 줄곧 공안당국으로부터 감시를 받아왔고 출항의 제한을 받는 등으로 국가에 대한 불평불만이 있던 차에, 이에 대한 표현으로 [별지 1] 공소사실 2.나.항 기재와 같이 다소 과장되게 말하였던 것으로 보이는 점, ④ 공소외 9, 2는 수사기관에서 조사를 받으면서 불법적으로 구금 또는 가혹행위를 당하였거나 당하였을 가능성이 많아 보이는 점, ⑤ 피고인 2가 탐지하였다고 하는 군사기밀 등은 당시 배를 타고 다니는 사람들은 일반적으로 알 수 있었던 사항으로 보이는 점, ⑥ 피고인 2가 공소외 5 등에게 북한에 관한 내용을 이야기 할 때에도 단지 북한에 관한 이야기만 한 것이 아니라 어로 작업을 하면서 이런 저런 이야기를 하다가 그 과정에서 자연스럽게 북한에 관한 이야기도 한 것으로 보이는 점, ⑦ 공소외 9는 피고인 2가 [별지 1] 공소사실 2.가.항 같은 내용을 물을 때 별로 이상하게 생각하지 않았고(공판기록 214쪽), 공소외 23은 피고인 2가 별지 공소사실 2.나.항과 같은 내용을 말할 때 평범하게 들었다고도 진술하고 있는 점(공판기록 207쪽) 등을 종합하여 보면, 위 증거들만으로 피고인 2가 북괴 대남공작원과 접선 제공하거나 월북 시 북괴에 제공할 목적으로 군사기밀 등을 탐지, 수집하거나 북한을 고무·찬양하였음을 입증하기에 부족하다.
(7) 검사 작성의 피고인 2에 대한 검찰피의자신문조서(수사기록 제1권 1472쪽, 제2권 117쪽), 증인 공소외 24, 25의 각 법정진술(공판기록 227, 291쪽), 검사 및 사법경찰관 작성의 공소외 24, 25, 15에 대한 각 진술조서(수사기록 제1권 294, 360, 471쪽, 제2권 23, 29쪽)
[별지 1] 공소사실 3.항과 관련하여, ① 피고인 2의 검찰에서의 진술은 피고인 1에게 ‘배를 살 테니 탈 것이냐’고 말하였다는 것이고, ② 공소외 24의 수사단계에서 원심법정에 이르기까지의 진술은, 피고인 1이 1980. 9.경 ‘3 내지 4톤 정도의 어선 가격이 어느 정도냐’고 물었다는 것이며, 공소외 25, 15의 진술도 ‘1979년 말경 피고인 2가 배를 하나 사서 가족끼리 해 보자는 취지의 말을 하였다’는 정도에 불과하여 위 증거들만으로는 위 공소사실을 입증하기에 부족하다.
(8) 사법경찰관 작성의 압수조서 등
압수조서는 경기 남양주군 (이하 주소 2 생략) 소재 피고인 2의 집에서 영스타 제품 8석 라디오 1대를 압수하였다는 것이고, 위 라디오 1대는 당시 압수한 압수물이다. 이러한 증거들은 피고인 2가 자백하는 경우 피고인의 자백을 뒷받침하는 보강증거로서는 의미를 가질 수 있으나 피고인의 자백이 뒷받침되지 않는 경우 위 증거들만으로는 피고인에 대한 공소사실을 인정하기 부족하다 할 것인바, 피고인 2의 자백이 담긴 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 증거능력이 없음은 앞에서 본 바와 같으므로(피고인 2는 검찰 이래 범행을 일관되게 부인하고 있다) 위 압수조서 및 증거물만으로는 피고인 2에 대한 공소사실을 입증하기에 부족하다.
라. 소결론
따라서 검사가 제출한 모든 증거를 종합해 보아도 피고인들에 대한 별지 공소사실을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인들에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 함에도 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 원심판결의 유죄부분에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 결론
그렇다면, 피고인들의 항소는 이유 있으므로 이는 그대로 유지될 수 없게 되었고, 유죄부분이 파기되는 이상 이와 포괄일죄의 관계에 있는 피고인들의 이유 무죄 부분 역시 그대로 유지될 수 없게 되었으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결 중 피고인들에 대한 유죄부분([별지 2] 공소사실에 대한 이유 무죄 부분 포함)을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

【무죄부분】

1. [별지 1] 공소사실 부분
이 부분 공소사실은 판시 3.항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.
2. [별지 2] 공소사실 1.항 부분
피고인 1은 경찰, 검찰에서는 위 공소사실을 시인하였으나, 원심법정에서는 위 공소사실 기재와 같은 군사시설물 등을 보기는 하였으나 탐지나 수집의 의사는 없었다는 취지의 주장을 하거나 부인하고 있는바, 위 공소사실 중 (12)항 공소사실에 대하여는 상피고인 공소외 2도 법정에서 이를 부인하고 있고, 한편 위 (1)항 내지 (15)항 기재 공소사실에 관한 검찰에서의 피고인 1의 자백에 대하여는 검사가 제출한 다른 모든 증거로서도 이를 보강하기에 부족하고 달리 위 공소사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
3. [별지 2] 공소사실 2.항 부분
피고인들은 경찰 이래 원심법정에 이르기까지 위 공소사실을 부인하고 있는바, 사법경찰관 작성의 공소외 7의 진술조서에 의하면, 위 공소사실 기재 일시경 피고인들이 어선 □□호에 승선 취업하고 있었던 사실만 인정될 뿐이고, 달리 위 공소사실 기재 일시경 피고인들이 북괴지역으로 탈출할 것을 음모하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인들에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인들에 대하여 무죄를 선고한다. 아울러 형사소송법 제440조, 형법 제58조 제2항에 따라 피고인들에 대한 판결의 요지를 각 공시하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

[출처 : 국가법령정보센터]

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