제135조(공무원의 직무상 범죄에 대한 형의 가중) 공무원이 직권을 이용하여 본장 이외의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다. 단 공무원의 신분에 의하여 특별히 형이 규정된 때에는 예외로 한다.

관련 판례

허위공문서작성등,허위공문서작성행사,사기 [대법원 1955.8.19., 4288형상157]

【판시사항】

가. 구 형법의 연속범, 견련범과 신구법의 비교
나. 범인에게 유리한 법의 적용

【판결요지】

가. 구 형법의 연속범, 견련범은 그 수개행위 중 가장 법정형 또는 범정이 중한자의 일죄로 하여 처단하는 것이므로 그 수개행위는 총괄적 일죄이고 독립한 수개의 죄가 아니므로 그어느 일부에 관하여 법률의 변경이 있는 경우에도 그 각개의 죄에 대하여 신구법의 형을 비교할 것이 아니오 먼저 그 행위중 가장 형이 중한 자의 일죄로 한 후에 신구법의 비교를 하여야 한다
나. 신형법의 경합범에 있어서는 상상적 경합범을 제외하고 연속범, 견련범을 막론하고 일체 이를 인정하지 아니하고 그 행위를 수개의 죄로하여 경합가중하는 것이다

【주 문】

원판결을 파기한다
본건을 대구고등법원에 환송한다
 

【이 유】

피고인 양명 변호인 김종근의 상고취의 제1점 원판결이유에 의하면 타방 피고인 1은 업무상의 지위를 이용하여 연도말이니 간유대금 지불절차를 조속처리하라는 지를 명령하여 부하직원인 전시 공소외 1, 공소외 2, 동소 계리주임 공소외 3등으로 하여금 국고금 지출에 필요한 물품주문서 납품보고서 증빙서등 각 공문서 해당란에 최저입찰자인 공소외 4에게 기 입찰가격으로 전시 물품수량이 낙찰된 양으로 허위기입케 하여 동 피고인이 해서류(증 제14호)에 결재 날인하므로써 행사의 목적으로 기 직무에 관한 허위공문서를 순차 작성하고 동일 기정을 모르는 부하직원 공소외 5로 하여금 공소외 4를 가장하는 피고인 2와 동도 경상남도 국고지출소에 이르러 동 지출소장 공소외 6에게 우 기 허위공문서를 일괄제출하여 운운이라고 설명한 후 신구형법의 경중을 고안컨대 재판시 법이 경하지 않으므로 행위시 법에 의하여 허위공문서 작성의 점은 구 형법 제156조 제1항등을 각 적용하여 처단하였으나 판시 물품주문서 납품보고서 증빙서 등에 피고인 1이 결재날인한것이 과연 공무원이 기 직무에 관하여 행사의 목적으로써 공무소 우는 공무원의 인장 우는 서명을 사용하여 허위의 문서를 작성한 것에 해당 여부를 검토컨대 (1) 전기 문서등은 피고인 1의 명의로서 작성한 것이 아니므로 환언하면 피고인 1은 전기 각 문서의 작성명의인이 아니므로 피고인 1의 결재인이 있다 하더라도 전시 공무원의 인장을 사용하여 작성한 문서라고는 할 수 없다 (2) 전시 문서중 증빙서라 함은 하자를 지칭함인지 판문상기 내용을 전혀 알 수 없으므로 차를 공문서라고 속단할 수 없음은 물론이다
우 (1) (2)와 여함에도 불구하고 원심이 차에 대하여 판시 법조를 적용처단함은 의율착오의 위법이 있다 제2점 원판결에 의하면 허위공문서작성의 점은 구형법 제156조 제1항제60조(피고인 2에 대하여는 구 형법 제65조 제1항)에 동행사의 점은 구 형법 제158조 제1항제156조제155조 제1항제60조에 배임의 점은 구 형법 제247조제60조(단 피고인 2에 대하여는 구 형법 제65조 제1항)에 각 해당하는 바 우 허위문서작성은 연속범이며 또 공문서문의 일괄행사는 일개의 행위로서 수죄에 해당하고 이상 허위공문서작성 동 행사배임은 순차로 수단결과에 관계있으므로 구 형법 제55조제54조 제1항 전후단제10조에 의하여 범정이 최중한 허위공문서인 증빙서의 행사일죄로 하여 기 소정 형기범위내에서 처단할 것이고 재판시법에 의하면 각 허위공문서 작성의 점은 각 형법 제227조제30조제40조(단 피고인 2에 대하여는 형법 제33조)동행사의 점은 각 형법 제229조제227조제30조(단 피고인 1에 대하여는 형법 제135조)에 배임의 점은 형법 제355조 제2항제1항제30조(단 피고인 1에 대하여는 형법 제135조 피고인 2에 대하여는 형법 제33조)에 각 해당하는 바 우 배임죄 소정형중 징역형을 선택하고 이상의 형법 제27조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호제50조에 의하여 범정이 최중한 허위공문서인 증빙서 행사의 죄의 소정형에 경합가중한 형기범위내에서 처단할 것인 바 형법부칙 제1조형법 제50조에 의하여 우 신구법간의 경중을 고안컨대 재판시법이 경하지 않음으로 형법 제1조에 의하여 행위시법에 의하여 피고인 양명을 각 징역 1년 6월에 처하고」라고 설명하여서 판시 소위에 대하여 먼저 신 형법 소정의 경합가중을 한 후 신구형법의 형의 경중을 비교하여 행위시법을 적용처단하였으나 신 형법부칙 제3조에 의하면 본법 시행전에 범한 죄에 대하여는 형의 경중에 관한 것이 아니드라도 범인에게 유리한법을 적용한다 라고 하였으므로 판시 소위에 대하여는 처음부터 피고인에 유리한 구 형법 제54조제55조를 적용할 것이요 신형법 제37조제38조등의 적용으로 부터는 전연 제외된 것이 분명함에도 불구하고 원판결이 전기와 여히 경합범 가중을 한 것이 첫째 위법이며 우와 여히 불법가중한 형을 기초로 하여 신구형을 비교한 결과 행위시법이 경하다고(우 불법가중만 아니면 재판시법이 경하다) 오인함으로써 행위시법을 적용 처단함은 둘째 위법이다 환언하면 신형법 시행전에 범한 본건 행위에 대하여는 가정적으로 신법 소위 경합범의 규정을 적용할 대상이되지 않음에도 불구하고 원판결이 판시 소위에 대하여 경합범으로 논단한 후 신형법 부칙 제2조 제4항을 적용함은 의율착오의 위법이 있다함에 있고 동 추가 상고취의는 원심공판조서에 의하면 피고인 1은 판시 간유 구입원가는 전연부지하고 기 애서되는 상피고인 2의 납품을 무조건 구입한 후 기 요구하는 가격으로 지불할 것을 결재한 것에 불과하므로 피고인 1은 상피고인 2에게 판시 금 14만 6천 3백환을 이득케 하고 국고에 동액의 손해를 가한 점은 전연정을 부지한 것이 분명하다
피고인 1은 단지 여서 피고인 2의 납품에 대하여 철저한 심사를 하지않고 무조건 수입한 것에 불과한 즉 아즉 범죄를 구성하였다고 속단할 수 없다 피고인 1의 원심이외의 공술에 있어서 우와 상반되는 점도 불무하나 차는 애서 피고인 2의 범죄의 감면을 염원하는 나머지 애서의 죄책까지 자담한 것에 불과하다 피고인 1은 전후 29년간 형무관 생활을 한 일사로만 보드라도 지극히 근엄청렴한 인격자임을 규지할 수 있고 일건 기록중 피고인 1이 판시서류에 결재날인할 때에 차를 회피 또는 주저하였다는 취지의 공술기재등으로 보아서 피고인 1은 자기본의가 아니면서 기처 급 애서의 요청에 끌리여서 부득기 전기와 여히 피고인 2의 납품을 수입한데 불과하며 차점에 대한 명확한 신증거로서 증인 마포형무소장 공소외 7 서울형무소장 공소외 8등의 신문을 신청한다
우 형사소송법 제413조에 의하여 진술한다 함에 있다
우선 상고취의 제2점에 관하여 고안컨대 구 형법의 연속범 견련범은 그 수개행위중 가장 법정형 또는 범정이 중한 자의 일죄로 총괄하여 처단하는 것이므로 그 수개행위는 우 총괄한 일죄의 일부에 불과하고 독립한 수개가 아니라 할 것이며 신형법에 있어서는 상상적 경합범을 제외하고는 연속범 견련범을 막론하고 일체 이를 인정치 않고 그 각 행위를 수개의 독립한 범죄로 보아 이를 경합범으로 하여 가중키로 되였다 그리고 구 법에 의한 연속범 견련범의 적용은 신법에 의한 경합범 가중에 비하여 피고인에게 유리하고 또 신법부칙 제3조의 법의에 적합하다 할 것이다 그러므로 연속범 견련범이 그어느 일부에 관하여 법률에 의하여 형의 변경이 있는 경우에도 이를 분할하여 신구법의 형을 비교할것이 아니고 먼저 그 각 행위 중 가장 형이 중한 자의 일죄로 한후에 신구법의 형을 비교하여 경한자에 따라 그 적용법조를 정할것이오 그 총괄전의 각 행위를 분할하여 각각 비교할 것이 아니며 서상과 같이 적용법조를 비교결정한 후에 비로소 신법 부칙 제6조에 의한 경합가중에 이르러야 할 것이다 그런데 원판결에 의하면 피고인등에 대하여 형의 비교전에 연속범, 견련범등의 일죄로 총괄한 조치는 타당하나 신법에 관하여 경합가중한 후의 형으로써 비교하였음은 형기 범위에 차이가 생케되는 전설시 이유에 배치되는 바이다 그리고 허위공문서작성은 상상적 경합범이 아니요 구법의 연속범에 해당하므로 신법 제40조를 적용하였음은 위법이다 즉 본건에 있어서의 신구법의 형의 비교는 전술한 구법에 의한 연속범 견련범으로서 총괄 일죄인 허위공문서 행사일죄에 국한하여 이를 비교하여 동죄에 대한 적용법조를 결정하면 족하고 원판시와 같이 경합가중후 형의 경중을 비교할 것이 아니다 우 위법을 판결에 영향을 미칠 것이므로 결국 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다 이여의 논지에 대한 상술을 생략하고 다시 심판케 하기 위하여 형사소송법부칙 제1조구 형사소송법 제447조동 제448조의 2에 의하여 본건을 파기 환송키로 하고 주문과 같이 판결한다

[출처 : 국가법령정보센터]

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