제236조(용수장해의 공사와 손해배상, 원상회복) ①필요한 용도나 수익이 있는 원천이나 수도가 타인의 건축 기타 공사로 인하여 단수, 감수 기타 용도에 장해가 생긴 때에는 용수권자는 손해배상을 청구할 수 있다.

②전항의 공사로 인하여 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 있을 때에는 원상회복을 청구할 수 있다.

관련 판례

공사금지등가처분이의 [대법원 1998.4.28., 선고, 97다48913, 판결]

【판시사항】

[1] 새로운 지하수 개발 및 취수로 인하여 인근 토지 소유자의 기존 생활용수에 장해가 생기거나 장해의 염려가 있는 경우, 인근 토지 소유자의 생활용수 방해제거 및 예방청구권의 유무(적극)
[2] 새로운 지하수 개발에 대하여 행정청으로부터 허가를 받았다는 사유만으로 인근 토지 소유자에 대한 생활용수방해가 정당화되는지 여부(소극)
[3] 지하수의 대량취수에 의한 생활용수방해의 예방을 위하여 필요한 한도 내에서 지하수 개발공사의 중지를 청구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치므로 토지 소유자는 법률의 제한 범위 내에서 그 소유 토지의 지표면 아래에 있는 지하수를 개발하여 이용할 수 있다 할 것이나, 소유권 방해제거·예방청구권에 관한 민법 제214조의 규정과 용수장해로 인한 용수권자의 손해배상청구권 및 원상회복청구권에 관한 민법 제236조의 규정을 종합하여 보면, 어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거(원상회복)나 예방을 청구할 수 있다.
[2] 토지 소유자의 새로운 원천의 개발 및 지하수 이용으로 인하여 기존의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있던 인근 토지 소유자의 생활용수에 장해가 생긴다면, 그와 같은 생활방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서지 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 생활방해는 위법하다고 할 것이고, 토지 소유자가 지하수 개발에 대하여 관할 행정청으로부터 먹는물관리법에 의한 허가를 받았다는 사유만으로는 생활방해가 정당화된다고 할 수 없다.
[3] 지하수 개발공사 자체만으로는 인근 토지 소유자의 생활용수에 장해가 생기지 않는다고 하더라도, 인근 토지 소유자는 지하수의 대량취수에 의한 생활방해의 예방을 위하여 필요한 한도 내에서 대량취수를 위한 지하수 개발공사의 중지를 구할 수 있다.

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다.
 

【이유】

상고이유(상고이유 보충서 기재의 상고이유는 그 보충의 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  원심판결 이유에 의하면, 원심은 피신청인들의 탄산음료 및 먹는 샘물 제조판매업을 경영하기 위하여 피신청인 주식회사 금천의 소유인 부산 수영구 남천동 산 9의 10 임야(이하 '이 사건 토지'라 한다)에서 수원개발공사를 시행하여 설치한 취수공들을 통하여 목표생산량 1일 500t 이상의 대량으로 지하수를 취수하는 경우, 이 사건 토지에 인접한 같은 동 45의 34 대지(이하 '인접 토지'라 한다) 및 그 지상 공동주택을 소유하면서 종전부터 위 인접 토지에서 취수한 지하수를 음료수 기타 생활용수로 사용하고 있는 신청인들을 비롯하여 보조참가인 등 인근 토지 소유자들이 취수량의 감소로 말미암아 생활용수에 현저한 장해를 받을 것으로 예상된다고 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정은 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 
2.  토지의 소유권은 정당한 이익이 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치므로 토지 소유자는 법률의 제한 범위 내에서 그 소유 토지의 지표면 아래에 있는 지하수를 개발하여 이용할 수 있다 할 것이나, 소유권 방해제거·예방청구권에 관한 민법 제214조의 규정과 용수장해로 인한 용수권자의 손해배상청구권 및 원상회복청구권에 관한 민법 제236조의 규정을 종합하여 보면, 어느 토지 소유자가 새로이 지하수 개발공사를 시행하여 설치한 취수공 등을 통하여 지하수를 취수함으로 말미암아 그 이전부터 인근 토지 내의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있는 인근 토지 소유자의 음료수 기타 생활상 필요한 용수에 장해가 생기거나 그 장해의 염려가 있는 때에는, 그와 같은 생활용수 방해를 정당화하는 사유가 없는 한 인근 토지 소유자는 그 생활용수 방해의 제거(원상회복)나 예방을 청구할 수 있다고 할 것이다.
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 피신청인들이 이 사건 토지에 설치한 취수공들을 통하여 대량의 지하수를 취수하는 경우, 인접 토지의 소유자인 신청인들의 생활용수에 장해가 생길 염려가 있다면 신청인들은 그와 같은 생활용수 방해의 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다고 할 것이므로, 적어도 원심이 신청인들의 생활용수 방해예방청구권을 이 사건 가처분의 피보전권리로 삼은 부분만큼은 정당하다 할 것이다.
따라서 지표면하에 부존되어 있는 지하수 자체는 민법 제235조 등에서 말하는 원천이라고 볼 수 없음에도 원심이 마치 지표면하에 부존되어 있는 지하수 자체를 원천인 것처럼 설시하고, 또한 그 지하수가 인근 토지들의 지표면하에서 서로 연결되어 있다고 하더라도 상린자들의 공동재산이라고는 볼 수 없음에도 원심이 마치 이 사건 토지 및 인근 토지 등 금련산 일대의 지표면하에 부존되어 있는 지하수가 신청인들, 보조참가인들 및 인근 주민 등 상린자 등이 민법 제235조의 규정 범위 내에서만 이용할 수 있는 공동재산인 것처럼 설시한 데에 설령 소론주장과 같은 원천과 지하수의 이용권에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 하더라도, 그와 같은 잘못은 원심이 이 사건 가처분의 피보전권리를 인정한 결과에 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 논지는 받아들일 수 없다.
 
3.  토지 소유자의 새로운 원천의 개발 및 지하수 이용으로 인하여 기존의 원천에서 나오는 지하수를 이용하고 있던 인근 토지 소유자의 생활용수에 장해가 생긴다면, 그와 같은 생활방해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서지 않는다고 볼 만한 특단의 사정이 없는 한 그 생활방해는 위법하다고 할 것이고, 토지 소유자가 그 지하수 개발에 대하여 관할 행정청으로부터 먹는물관리법에 의한 허가를 받았다는 사유만으로는 위 생활방해가 정당화된다고 할 수 없다 할 것이므로, 같은 취지에서 관할 행정청의 허가를 받은 지하수 개발공사를 중지시킬 수 없다는 피신청인들의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론주장과 같은 지하수 이용권 침해의 위법성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
 
4.  지하수 개발공사 자체만으로는 인근 토지 소유자의 생활용수에 장해가 생기지 않는다고 하더라도, 인근 토지 소유자는 지하수의 대량취수에 의한 생활방해의 예방을 위하여 필요한 한도 내에서 대량취수를 위한 지하수 개발공사의 중지를 구할 수도 있다고 할 것이다. 원심은 피신청인들이 설치한 취수공들로부터 원심인정과 같은 대량의 취수를 함으로 인한 신청인들의 생활용수 장해를 방지하기 위하여 임시의 구제조치로서 위 취수공들에 대한 수도관 인입 등 부대공사의 속행을 금지시킬 필요성이 있다고 판단하고 있는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론주장과 같은 용수권 침해행위 또는 보전처분의 필요성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
 
5.  그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

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